«Nikon III» Bundesverwaltungsgericht vom 16. September 2016

Aus den Erwägungen:

4. Geltungsbereich

Zunächst ist zu prüfen, ob der ­vorliegende Sachverhalt vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst wird. Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Nach Art. 2 Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

4.1 Persönlicher Geltungsbereich

[…]

4.1.5 Dazu ist vorliegend festzuhalten, dass das Konzernprivileg von Art. 2 Abs. 1^bis KG zwar bedeutet, dass konzerninterne Absprachen und Umstrukturierungen nicht vom Anwen- | dungsbereich des Gesetzes erfasst ­werden, nicht aber, dass eine Tochtergesellschaft gegenüber Sachverhalten, welche von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst werden, unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit ohne Weiteres einwenden kann, es handle sich um «fremdes» Verhalten. So ist nach dem Gesagten im Rahmen von Art. 7 KG ­unbestritten, dass sich die Tochter­gesellschaft die kumulierte Konzernmacht anrechnen lassen muss. Die von der Beschwerdeführerin anerkanntermassen zu verantwortenden inländischen Importverbote sind entsprechend im Lichte der konzernweiten Vertriebspolitik zu beurteilen, zu welcher auch die von der Vorinstanz be­anstandeten ausländischen Exportverbote gehören. Ohnehin nicht von «fremdem» Verhalten gesprochen werden kann zudem, soweit die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine ­aktive Mitwirkung bei der Umsetzung der ausländischen Exportverbote anlastet. Insofern kann vorliegend offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich teilweise vertragsautonom gehandelt hat.

Im Übrigen ist zu unterscheiden zwischen persönlicher Anwendbarkeit des Kartellgesetzes einerseits und Verantwortlichkeit im Konzernverhältnis andererseits. Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund der vorinstanzlich verfügten Sanktion für angeblich ­fremdes Verhalten eine Verletzung des Schuldprinzips rügt, ist nicht der ­persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes angesprochen, sondern die Frage der Zurechnung der Sanktion; darauf wird zurückzukommen sein (wobei auch der Einwand der Be­schwerdeführerin zu prüfen sein wird, sie habe die Vertriebsverträge ihrer Schwestergesellschaften nicht gekannt). In ­persönlicher Hinsicht erweist sich das Kartellgesetz jedenfalls als anwendbar.

[…]

4.3 Räumlicher Geltungsbereich

4.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es fehle in casu an einem ausreichenden Bezug zur Schweiz im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG. Voraussetzung einer Anwendbarkeit des Kartellgesetzes (und damit der Zuständigkeit der Schweizer Kartellbehörden) sei das Vorliegen von qualifizierten Auswirkungen der strittigen Abrede im Inland. Die reine ­Möglichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung auf dem hiesigen Markt genüge nicht. Die Vorinstanz habe es unterlassen, den entsprechenden Nachweis zu führen. Sie gehe fälsch­licherweise davon aus, dass vertrag­liche Exportverbote, die sich lediglich theoretisch auf dem schweizerischen Markt auswirkten, vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes erfasst würden; dies verstosse gegen völkerrechtliche Prinzipien.

[…]

4.3.3 In der Schweiz ist das Auswirkungsprinzip in Art. 2 Abs. 2 KG verankert. […]

4.3.4 Das BVGer hat sich wiederholt einlässlich mit dem räumlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes befasst. Es hielt fest, dass Art. 2 Abs. 2 KG keine besondere Intensität der Auswirkungen vorschreibe. Der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sei weit zu fassen, wobei die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aussage. Erst im Rahmen der materiellen Beurteilung habe eine vertiefte Prüfung der strittigen Verhaltensweise zu erfolgen. Abstrakte Kriterien wie Unmittelbarkeit, Wesentlichkeit und Vorhersehbarkeit seien nur beschränkt justi­ziabel (BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 3.3, «Elmex»; BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, Rz. 21, «Swisscom ADSL»; BVGer vom 13. November 2015, B-3332/2012, E. 2.3, «BMW»). Diese Praxis ist in der Lehre teilweise begrüsst (M. Baldi / F. Schraner, «Gaba»-Urteil des BVGer als wettbewerbspolitischer Markstein, SJZ 2014, 508), teilweise unter Verweis auf völkerrechtliche Prinzipien sowie im Hinblick auf bestehende Vollzugsschwierigkeiten im Ausland kritisiert worden (R. Jacobs, Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2014, 231; G. Brei, Fragwürdige extraterritoriale Anwendung schweizerischen Kartellrechts, SJZ 2016, 325).

In casu zu beurteilen ist das in den schweizerischen Verträgen der Beschwerdeführerin statuierte Import­verbot für im Ausland vertriebene Vertragsware (E. 3). Ergänzend dazu sehen die Vertriebsverträge der Nikon-Gruppe in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn ein ausdrückliches Exportverbot für Vertragswaren in Länder aus­serhalb des EWR vor. Ebenso ist in den US-Verträgen ein generelles Exportverbot verankert. Zudem enthalten die Vertriebsverträge in Grossbritannien, Griechenland und Polen Klauseln, welche den Vertrieb auf das jeweilige Vertragsgebiet beschränken. Zu Recht ist die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Schluss gelangt, die genannten Klauseln seien insgesamt objektiv geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu beeinträchtigen. Potenzielle Auswirkungen auf die Schweiz bzw. Anhaltspunkte für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung sind damit ­gegeben. Auf den konkreten Inhalt der Verträge sowie deren Umsetzung wird zurückzukommen sein (E. 7.1, 7.2.3). Den Nachweis einer direkten Absicht der Abredepartner hatte die Vorinstanz entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hingegen nicht zu führen (E. 4.2; zur Vorwerfbarkeit: E. 8.2). Dies gilt im Übrigen, wie ausgeführt, auch in der Europäischen Union. Zwar verweist das von der Beschwerdeführerin eingereichte Parteigutachten der Professoren Nettesheim und Thomas auf den Umstand, dass der EuGH in seinem Urteil in Sachen «Javico» zum | Schluss gelangt ist, dass eine Vertragsklausel, welche einem in der EU ansässigen Händler den Vertrieb ausserhalb des europäischen Binnenmarkts überträgt, zugleich jeden Verkauf in einem anderen Gebiet, einschliesslich jenes der Europäischen Gemeinschaft, sowohl durch Direktverkauf als auch durch Rücklieferung aus dem Vertragsgebiet, untersagt, eine Wettbewerbsbeschränkung im Binnenmarkt weder bezwecke noch bewirke (EuGH vom 28. April 1998, C-306/96, Rz. 19 ff.), doch hat der Gerichtshof in späteren Urteilen unmissverständlich festgehalten, dass eine Vereinbarung, die ihrer Natur nach auf eine Wettbewerbs­beschränkung gerichtet sei, sich nicht ­damit rechtfertigen lasse, dass mit ihr auch andere Zwecke verfolgt werden (EuGH vom 27. Juli 2005, Rs. T-4902, Slg. 2005 II-3033, Rz. 85, «Brasserie Nationale»; E. J. Mestmäcker / H. Schweit­zer, Europäisches Wettbewerbsrecht, München 2014, § 11 Rz. 36, m.w.H.).

Davon abgesehen lässt sich das in den US-Verträgen statuierte umfassende und absolute Exportverbot auch nicht mit angeblicher Rücksichtnahme auf US-amerikanische Exportrestrik­tionen plausibel begründen; die Berufung auf die territoriale Vermarktung von Schutzrechten wiederum ändert nichts an der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf Einfuhrbeschränkungen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG; E. 4.4). Überhaupt erscheint die Einwendung der Beschwerdeführerin, die Vertragsparteien hätten bei der Redaktion der strittigen Exportverbotsklauseln in den ausländischen Händlerverträgen nicht an die Schweiz gedacht, schon an­gesichts der starken wirtschaftlichen Verflechtung der Schweiz mit dem Ausland sowie aufgrund der institutionellen Unabhängigkeit der hiesigen Wett­bewerbsbehörden wenig glaubhaft, wobei es sich bei den regionalen Vertriebsgesellschaften um Niederlassungen eines in Compliance-Fragen keineswegs unerfahrenen international tätigen Konzerns handelt; im Übrigen schützt blosse Unkenntnis nicht vor den Rechtsfolgen (E. 8.2). Nicht von extraterritorialer Anwendung des Kartell­gesetzes gesprochen werden kann, soweit die im Inland ansässige Konzernniederlassung an der Durchsetzung der ausländischen Vertragsklauseln von ihrem schweizerischen Sitz aus aktiv mitgewirkt hat. Die Frage des ausreichenden Binnenbezugs stellt sich überdies nur hinsichtlich der ausländischen Verträge; in Bezug auf die schweize­rischen Verträge liegt ein Inlandsachverhalt vor (wobei zwischen Import- und Exportverboten ein Sachzusammenhang besteht). Die Vorinstanz ist daher in räumlicher Hinsicht zu Recht von der Anwendbarkeit des Kartell­gesetzes ausgegangen und damit von ihrer Zuständigkeit zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts.

4.4 Immaterialgüterrechte

Art. 3 Abs. 1 KG enthält einen Vorbehalt im Hinblick auf Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Insbesondere fallen nach Art. 3 Abs. 2 KG Wettbewerbswirkungen nicht unter das Gesetz, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ­ergeben; Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz.

[…]

4.4.3 Im Lichte des vorstehend Gesagten kommt es vorliegend für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht auf die Erschöpfung des Schutzrechts und damit auch nicht auf die Bedingungen der Inverkehrsetzung der von Nikon im Ausland vertriebenen Produkte an, da Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG keinen entsprechenden Vorbehalt enthält; in der Lehre wird dies als qualifiziertes Schweigen ausgelegt und angenommen, das revidierte Gesetz gehe über das Bundesgerichtsurteil in Sachen «Kodak» hinaus (R. M. Hilty, in: Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG 3 II N 7; R. Zäch, Schweize­risches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 305; G. Rauber, Verhältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: W. A. Stoffel / R. Zäch [Hg.], Kartellgesetzrevision 2003, Zürich 2004, 205 f.; F. Schraner, Kartellrecht und Immaterialgüterrecht, Zürich 2010, Rz. 171). Zu diesem Schluss gelangte im Übrigen auch ein internes Rechtsgutachten der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2008. Die Ausführungen der Beschwerde­führerin zur Vergleichbarkeit der Bedingungen der Inverkehrsetzung zielen daher an der Sache vorbei. Soweit die Beschwerdeführerin überdies geltend macht, in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG sei lediglich von «Einfuhrbeschränkungen» die Rede, nicht von Ausfuhrbeschränkungen, ist festzuhalten, dass vertragliche Exportverbote ebenso wie vertragliche Importverbote geeignet sind, eine Beschränkung des Parallelhandels und damit der Einfuhren zu bewirken. Dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 KG im Hinblick auf den strafähnlichen Charakter direkter Sank­tionen eng auszulegen wäre, trifft überdies nicht zu; der Grundsatz nulla poena sine lege findet wohl im Rahmen von Art. 49a KG sinngemäss Anwendung, nicht aber im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 KG. Im Übrigen ergäbe eine solch enge Auslegung in casu auch ­keinen Sinn: Da vertragliche Importverbote ebenso wie vertragliche Exportverbote lediglich die jeweiligen Vertragshändler im Inland bzw. Ausland binden, während vertragsungebundene Händler keiner Beschränkung unterworfen sind, entfaltet erst eine Kombination von Import- und ­Exportklauseln, wie sie die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zur Last legt, umfassende Wirkung. Die Frage, ob auf ausländische Verträge auch in räumlicher Hinsicht das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt, ist wiederum | gestützt auf Art. 2 Abs. 2 KG nach dem Auswirkungsprinzip zu beantworten (s.o.). Ist dies der Fall, entspricht es durchaus dem Willen des Gesetzgebers, eine wettbewerbsrechtlich nicht gerechtfertigte Abschottung des inländischen Markts auch nicht unter Be­rufung auf die nationale Erschöpfung von Immaterialgüterrechten zuzulassen (BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 8.2.2, 8.3.3, «Elmex»).

5. Prozessuale Rügen

Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Soweit sie geltend macht, die Vorinstanz habe das Legalitäts- und Schuldprinzip, das Rückwirkungsverbot sowie die Beweisführungs- und Begründungspflicht verletzt, wird auf die entsprechenden Vorbringen im Rahmen der materiellen Beurteilung zurückzukommen sein. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin verschiedene Verfahrensmängel geltend: die fehlende Unabhängigkeit der Sanktionsbehörde, die Verwertung widerrechtlich erlangter Beweise sowie die Verletzung des Gehörsanspruchs. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen. Im Anschluss daran folgen allgemeine Erwägungen zum Beweismass.

5.1 Strafähnliche Rechtsnatur

Die in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen zeichnen sich durch einen abschreckenden sowie vergeltenden Zweck aus und sind hinsichtlich ihrer Höhe von der Schwere des Verstosses abhängig. Ihnen kommt daher ein pönaler bzw. strafähnlicher (oder «strafrechtsähnlicher») Charakter zu, und zwar unbesehen des Umstands, dass die Massnahmen im Kartellrecht verankert sind. Dies hat das BGer im «Publigroupe»-Urteil klargestellt (BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2, m.w.H.). Die ­Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich die verfassungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, die für das Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2). Allerdings zählt das Kartellsanktionsver­fahren primär zum Verwaltungsrecht (vgl. BGer vom 26. Mai 2016, 2C_1065/2014, E. 8.2, «Publikationsverfügung i.S. Nikon»), weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen (EGMR vom 23. November 2006, Nr. 73053/01, Rz. 43, «Jussila»; vgl. auch BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, Rz. 651, «Swisscom ADSL»). Zu beachten ist ferner, dass Kartellsanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG einem Unternehmen auferlegt werden; Verfügungsadressaten sind ­juristische oder natürliche Personen (E. 4.1). Auch juristische Personen sind grundsätzlich Träger verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien, doch sind Einschränkungen zu beachten, soweit sich solche aus der körperschaftlichen Rechtsnatur ergeben (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.4, «Spielbank»; BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, Rz. 645, «Swisscom ADSL»; U. Häfelin / W. Haller / H. Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 294 ff.). Schliesslich gelten die strafprozessualen Garantien nicht absolut; vielmehr sind sämtliche involvierten Interessen einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.5, «Spielbank», m.w.H.). Diese Grundsätze werden im Folgenden zu berücksichtigen sein.

5.3 Beweiserhebung

Nach Art. 40 Satz 1 KG haben Beteiligte an einer Wettbewerbsabrede sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu er­teilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen (E. 2.1). Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Art. 16 und 17 VwVG (Art. 40 Satz 2 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 1 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; für diese Zwangsmassnahmen sind Art. 45 ff. VStrR sinn­gemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 2 KG). Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 39 KG). Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsgemäss erfüllt, wird gemäss Art. 52 KG mit einem Betrag bis CHF 100 000 belastet. Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Auskunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, wird mit einer Busse bis CHF 20 000 bestraft (Art. 55 KG).

5.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Sekretariat der Wettbewerbskommission habe ihr mit Schreiben vom 27. April 2010 unter Hinweis auf die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG einen Fragebogen zugesandt mit der Aufforderung, sämtliche Vertriebsverträge von Nikon mit Gross- und ­Detailhändlern in der EU sowie in den USA und in Hongkong einzureichen. Dieses Vorgehen verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs; die Verträge dürften daher nicht zu­lasten der Beschwerdeführerin berücksichtigt werden. Zudem habe die Vorinstanz am 24. März 2010 eine Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchgeführt und dabei unter anderem die elektronische Firmenkorrespondenz beschlagnahmt; mangels ausreichenden Anfangsverdachts sei die Massnahme widerrechtlich, weshalb zulasten der Beschwerdeführerin nicht auf die entsprechenden Dokumente abgestellt werden dürfe.

5.3.2 Voraussetzungen und Inhalt des Aussage- und Herausgabeverweigerungsrechts im Kartellsanktionsverfahren (Verbot des Selbstbelastungszwangs bzw. Grundsatz «nemo tenetur | se ipsum prodere vel accusare») sind in der Lehre umstritten (vgl. J. Borer, Kommentar zum KG, 3. Aufl., Zürich 2011, KG 40 N 4; S. Bangerter, in: Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG 42 N 16 ff., m.w.H.; C. Lang, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines An­geschuldigten, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 16 ff., 23 ff.; M. Rauber, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwal­tungs­verfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des «legal ­privilege», Zürich 2010, 166 ff., m.w.H.; S. Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von ­Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, 238 ff., 257 ff.; D. Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern 2007, 578 ff., m.w.H.; A. Kölz / I. Häner / M. Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 2008 ff.; vgl. auch BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, Rz. 81 ff., 90 ff., «Swisscom ADSL», m.w.H.). Art. 16 VwVG, der vorliegend sinngemäss anwendbar ist (Art. 40 KG), verweist auf Art. 42 BZP. Aus ­dieser Bestimmung lässt sich bei ­weiter Auslegung ein Aussage- und Heraus­gabeverweigerungsrecht des an einer ­Abrede beteiligten Unternehmens herleiten (BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Rz. 86 ff., «Swiss­com ADSL»; Lang, Rz. 16; a.M.: Bangerter, KG 42 N 16; S. Bilger, in: Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG 40 N 17 ff.). Im Übrigen besteht gemäss EGMR-Rechtsprechung gestützt auf Art. 6 EMRK ein generelles Recht des Beschuldigten, in einem Strafverfahren nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, bzw. ein generelles Verbot, im Strafverfahren auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch ungebührlichen Druck oder Zwang gegen den Willen des Beschuldigten erlangt wurden (BGE 140 II 384, E. 3.3.2, «Spielbank», mit Verweis auf die EGMR-Praxis). Nach der Praxis des BGer können sich auch Unter­nehmen bzw. juristische Personen auf ein entsprechendes Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht berufen (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.4, «Spielbank», m.w.H.; vgl. auch BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, Rz. 81 ff., 90 ff., «Swisscom ADSL»). Allerdings gilt dieses Recht nicht absolut; vielmehr ist unter Abwägung sämtlicher involvierter ­Interessen im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob ein ungebührlicher Druck oder Zwang ausgeübt wurde (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.5, «Spielbank», m.w.H.).

In diesem Sinne hat das BGer festgehalten, dass es nicht von vornherein gegen verfassungsmässige Rechte verstösst, ein Unternehmen in einem Sanktionsverfahren zur Herausgabe von sachverhaltsbezogenen Dokumenten zu verpflichten. Die Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 lit. c VwVG ist nicht EMRK-widrig; im verwaltungsrecht­lichen Sanktionsverfahren besteht keine generelle Verpflichtung, auf das Aussageverweigerungsrecht hinzu­weisen (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.6, 3.4, «Spielbank»). Art. 40 VStrR und Art. 158 StPO, welche eine entsprechende Belehrung für das Verwaltungsstrafverfahren bzw. die Strafunter­suchung vorschreiben, sind im Kartellverfahren – jedenfalls im Rahmen schriftlicher Beweiserhebung – nicht unmittelbar anwendbar (Art. 39 KG; BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2010, Rz. 134 ff., «Swisscom ADSL»). Mit Urteil vom 24. Februar 2010 hat das BVGer festgehalten, lediglich eine selbständige, auf vorgängige Bestreitung der Mitwirkungspflicht hin ergangene, spezifische Auskunftsver­fügung sei allenfalls als unzulässiger Zwang im Sinne von Art. 6 EMRK zu werten, nicht aber ein formloses Auskunftsformular m.H. auf die gesetzliche Auskunftspflicht (BVGer vom 24. Februar 2010, B-2050/2007, E. 5.7.5.1, «Mobilfunkterminierung», m.w.H.). Vorliegend beschränkte sich die Vor­instanz auf die Zusendung eines Fragebogens mit formloser (nicht in die Form einer anweisenden Verfügung gekleideter) Aufforderung. Ein ungebührlicher Druck oder Zwang ist mithin vorliegend nicht gegeben. Zudem wurde erstinstanzlich, soweit ersichtlich, kein Aussage- bzw. Editionsverweigerungsrecht geltend gemacht. Die Rüge erscheint damit im Beschwerdeverfahren auch als verspätet (vgl. BGE 132 II 485 ff. E. 4; R. ­Kiener / B. Rütsche / M. Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, Rz. 1623 f.).

Im Übrigen enthält der strittige Fragebogen, der überdies auf eine Strafandrohung verzichtet, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin einen ausdrücklichen Verweis auf das in Art. 16 VwVG statuierte Aussageverweigerungsrecht. Abgesehen davon besteht gemäss EGMR-Rechtsprechung kein Verwertungsverbot für Beweismittel, welche unabhängig vom Willen des Beschuldigten existieren (EGMR vom 17. Dezember 1996, 19187/91, Rz. 69, «Saunders»; vgl. auch BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2010, Rz. 101 ff., «Swisscom ADSL», m.w.H.). Dies gilt insbesondere für Dokumente, die im Rahmen einer Hausdurchsuchung oder bei Dritten beschafft werden könnten (Rauber, 192 ff.; vgl. Art. 42 KG). Die Rüge in Bezug auf das Aussage- und Editionsverweigerungsrecht erweist sich damit in diesem Punkt als unbegründet; die strittigen Angaben sind verwertbar, auf die herausgegebenen Verträge kann abgestellt werden.

[…]

5.5 Beweismass

Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedenen Punkten die Beweiswürdigung der Vorinstanz und macht ­gestützt darauf eine Verletzung der | ­Unschuldsvermutung geltend. Im Einzelnen werden die entsprechenden ­Rügen im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen sein (E. 7 und 8). Es erscheint indes angezeigt, vorweg in allgemeiner Weise auf die sich in diesem Zusammenhang stellenden Grundsatzfragen einzugehen.

[…]

5.5.2 […] Dies steht im Einklang mit der früheren Praxis des BVGer vom 28. Februar 2012, (A-2969/2010, E. 13.2, «Swisscom / Colt»; BVGE 2009/35, E. 7.4, «Swisscom Bitstrom»). Im Fall «Swisscom ADSL» hat das BVGer erneut festgehalten, dass im Kartellsanktionsverfahren ein strikter Beweis entfällt, wo ein solcher objektiv nicht möglich ist, wie im Falle der Beurteilung künftiger oder alternativer Marktentwicklungen; diesbezüglich gelangt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung. Hingegen ist der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen, soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine der genannten Beweisschwierigkeiten bestehen, beispielsweise in Bezug auf die Teilnahme an einem Kartelltreffen (BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, Rz. 162 f.; ebenso: ­BVGer vom 13. November 2015, B-3332/2012, E. 3.11.3, «BMW»; ­BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.3, «Altimum»). Im Zivilprozessrecht wird ­analog etwa für den Nachweis des ­natürlichen Kausalzusammenhangs nach OR 41 die blosse Wahrscheinlichkeit als ausreichend erachtet (vgl. R. Brehm, Berner Kommentar zum OR, OR 41 N 117 ff.), während ein empi­rischer Nachweis einer hypothetischen Kausalität von vornherein aus­ser Betracht fällt (vgl. BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.3.1, ­«Altimum», m.w.H.).

Auch im Kernstrafrecht sind die Beweisanforderungen nicht per se höher. Erforderlich ist im Hinblick auf die Unschuldsvermutung in objektiver Hinsicht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit sowie in subjektiver Hinsicht die volle Überzeugung des Richters (F. Riklin, Kommentar zur StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, StPO 10 N 9; R. Hauser / E. Schweri / P. Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, § 54 Rz. 11); ein Schuldspruch ist beispielsweise auch möglich, wenn Aussage gegen Aussage steht (vgl. W. Wohlers, in: A. Donatsch / T. Hansjakob / V. Lieber [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, StPO 10 N 27). Im Übrigen gilt die Unschuldsvermutung (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien im Verwaltungssank­tionsverfahren nicht in voller Schärfe zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.4 f., «Spielbank»; E. 5.1). Es ist mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Dabei spielt auch das Beweisthema eine Rolle. So ist mit Blick auf das vorliegende Verfahren zu beachten, dass der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes typischerweise ein ganzes Bündel regionaler Bezugs- und Lieferbeschränkungen mit einer Vielzahl involvierter ausländischer Vertragshändler voraussetzt; darauf wird im Rahmen der Beweiswürdigung zurückzukommen sein (E. 7.2.2).

5.5.3 Unzulässig erscheint nach dem Gesagten eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet. Hingegen hat das BVGer in Sachen «Baubeschläge» festgehalten, dass eine blosse Beweislastverschiebung zulasten des angeschuldigten Unternehmens zulässig ist, sofern das Unter­nehmen ausreichend Gelegenheit erhält, sich wirksam zu verteidigen (BVGer vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 6.4.5). Beweisvermutungen im Sinne von tatsächlichen Schlüssen aus bewiesenen Tatsachen sind gemäss EGMR-Praxis mit der ­Unschuldsvermutung vereinbar, sofern sie widerlegbar sind (M. A. Niggli / C. Riedo, in: Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG vor 49a–53 N 252, m.w.H.; M. Baldi / F. Schraner, Die kartellrechtlichen Urteile des BVGer im Fall «Baubeschläge», AJP 2015, 269 ff., 276). Dies gilt zum einen für gesetzliche Beweis­vermutungen, wie sie Art. 5 Abs. 3 und 4 KG darstellen. Zum andern hat dies aber auch für Annahmen gestützt auf bewiesene Tat­sachen im Rahmen der Beweiswürdigung zu gelten, beispielsweise indem aus einem schriftlichen Vertrag mangels gegenteiliger Indizien in widerlegbarer Weise geschlossen wird, das schriftlich Fixierte gebe die tatsäch­lichen Verhältnisse wieder bzw. entspringe in Bezug auf seine Auswirkungen dem Wissen und Willen der ­Vertragsparteien (E. 7.2.2 ff.; vgl. BGE 135 II 161 ff. E. 3; 130 II 482 ff. E. 3.2; Kölz / Häner / Bertschi, Rz. 484). Dies ist auch in der europäischen Praxis anerkannt (EuGH vom 12. Dezember 2014, Rs. T-550/08, Rz. 86 ff., ­«Tudapetrol»; Mestmäcker / Schweitzer, § 22 Rz. 11 ff., m.w.H.). Die ­Beweislast der Behörde bleibt davon unberührt, ebenso die Pflicht der ­Behörde zur Feststellung des Sach­verhalts von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), doch ist das angeschuldigte Unternehmen im Rahmen seiner Behauptungslast gehalten, gegenteilige Indizien zu benennen bzw. im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 lit. c VwVG i.V.m. Art. 40 KG) entlastende Tatsachen und Beweis­mittel zu bezeichnen (Kiener / Rütsche / Kuhn, Rz. 677 ff.; Kölz / Häner / Bertschi, Rz. 460, 463 ff.); eine entsprechende Obliegenheit ergibt sich im Beschwerdeverfahren ohnehin aus Begründungspflicht und Rügeprinzip (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Diese allgemeinen Vorgaben werden im Rahmen nachfolgender materieller Beurteilung (E. 7) zu beachten sein.

[…]

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7. Unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 5 KG)

Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen ­Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirk­samen Wettbewerbs führen, unzulässig. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, sofern sie den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird unter anderem vermutet bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 4 KG).

[…]

7.2 Wettbewerbsbeeinträchtigung

Nach Art. 5 Abs. 1 KG setzt die ­Unzulässigkeit einer Abrede eine Wettbewerbsbeeinträchtigung von mindestens erheblichem Ausmass voraus. Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin geltend, vom Gesetzeswortlaut seien nur tatsächliche Auswirkungen von Wettbewerbsabreden erfasst; die strittigen Vertragsklauseln seien aber nie umgesetzt worden. Mit dem blossen Verweis auf den Vertragswortlaut bzw. die aus dem Zusammenhang gerissene interne E-Mail-Korrespondenz der Beschwerdeführerin sei der erforderliche Nachweis der Umsetzung nicht erbracht.

Die Vorinstanz wendet ein, die bei der Beschwerdeführerin beschlagnahmte Korrespondenz belege, dass die Beschwerdeführerin durch Testkäufe, Rückverfolgung von Seriennummern und Abmahnung von Händlern aktiv auf die Behinderung von Einfuhren in die Schweiz hingewirkt habe. Dabei sei sie auch gegen passive Verkäufe vor­gegangen. Bei fehlender Kooperation der involvierten Unternehmen habe sie die Kündigung bestehender Verträge veranlasst.

7.2.1 […] Laut einem Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen aus dem Jahr 1999 (vor Einführung direkter Sanktionen), auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, setzt Art. 5 KG im Vergleich zum europäischen Recht mehr als nur «eine ­objektive Eignung zur Wettbewerbs­beschränkung» voraus (RPW 1999, 503 ff., E. 4.4, «Öl- und Gasbrenner», ohne nähere Begründung). Im Urteil in Sachen Tessiner «Strassenbelagskartell» aus dem Jahr 2010 hat das ­BVGer in einem obiter dictum fest­gehalten, eine Abrede, welche nicht praktiziert worden sei und daher keine Auswirkungen auf den Markt gehabt haben könne, falle nicht unter Art. 5 KG (RPW 2010, 368 ff., E. 7, 9.2.2.4). Mit Urteilen in Sachen «Baubeschläge» hielt das BVGer überdies fest, dass die tatsächlichen Auswirkungen einer ­Abrede im Einzelfall nachzuweisen seien (23. September 2014, B-8399/2010, E. 6.1.3). Entsprechend hat das BVGer wiederholt einen «Kausalzusam­menhang» zwischen Vereinbarung und Wettbewerbswirkung geprüft (23. September 2014, B-8399/2010, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.6 ff., 5.4.23, 5.4.26, 6.1.2, 6.3.30, 6.4.2, «Bau­beschläge»; ebenso: BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 8.1.1 ff., 12.1 ff., «Elmex»; ­BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, Rz. 561 ff., «Swisscom ADSL»). Im Fall «BMW» hat das BVGer demgegenüber erwogen, bei Abreden mit qualifiziertem Inhalt (hardcore-Vereinbarungen) erübrige sich die Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen (BVGer vom 13. November 2015, B-3332/2012, E. 9.1.4 f., «BMW»). Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das BGer entschieden, dass in den von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG erfassten Sachverhalten im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung grundsätzlich nicht auf quantitative Kriterien abzustellen ist (2C_180/2014; noch nicht publiziert). Inwieweit dies nicht nur für den ­gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unternehmen, sondern auch für den Nachweis tatsächlicher Auswirkungen der Abrede zu gelten hat, wird die schriftliche Urteilsbegründung ­zeigen (vgl. auch unten, E. 6.5). Eine Dispensation vom Umsetzungserfordernis ist damit, soweit ersichtlich, ­jedenfalls nicht verbunden. Es wird ­daher im Folgenden zu prüfen sein, ob die strittigen Klauseln in casu tatsächlich gelebt wurden (E. 7.2.3).

7.2.2 Vorab ist festzuhalten, dass in ­einem Kartellsanktionsverfahren trotz Unschuldsvermutung und Untersuchungsgrundsatz (E. 5.5.2, 5.5.3) der Behauptung einer Vertragspartei, die strittige Abrede sei nicht gelebt worden, nicht leichthin zu folgen ist. Zwar kann nach dem Gesagten von einem Vertrag nicht ohne Weiteres auf dessen Vollzug geschlossen werden. Umgekehrt ist die fehlende Umsetzung einer schriftlichen Wettbewerbsabrede nach der Praxis des BVGer nur anzunehmen, wenn Indizien vorliegen, dass die ­Parteien die Abrede tatsächlich nicht gelebt haben, und zugleich Indizien fehlen, welche eine Einhaltung der Vereinbarung als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen (BVGer vom 13. November 2015, B-3332/2012, E. 9.2.4.5, «BMW»). Von der schriftlichen Vereinbarung geht insofern ein doppelter Rechtsanschein aus: einerseits im Hinblick auf die Übereinstimmung mit dem wirklichen Willen der Parteien (innere Umstände), an­dererseits im Hinblick auf die Übereinstimmung mit den tatsächlichen Verhältnissen (äussere Umstände; vgl. | BGer vom 14. Dezember 2005, 4C.259/2005, E. 2, «Courtage»; BGE 135 II 161 ff. E. 3; 130 II 482 ff. E. 3.2; Kölz / Häner / Bertschi, Rz. 484). Die Beschwerdeführerin trifft dabei im Rahmen der Beweisführung eine Mitwirkungspflicht (E. 5.3, 5.5).

Weiter ist in beweisrechtlicher Hinsicht zu beachten, dass der Tat­bestand des absoluten Gebietsschutzes typischerweise ein ganzes Bündel re­gionaler Bezugs- und Lieferbeschränkungen mit einer Vielzahl involvierter Vertragshändler voraussetzt. Die Beschwerdeführerin überspannt daher die Beweisanforderungen, wenn sie den Nachweis der Umsetzung in Bezug auf jeden einzelnen Vertragshändler und darüber hinaus den Nachweis des Disziplinierungserfolgs in jedem Einzelfall fordert. Zum einen kann der Nachweis der Umsetzung in Bezug auf mehrere Händler nach Massgabe der konkreten Umstände durchaus als Indiz für die Umsetzung des Abredesystems als Ganzes gewertet werden, sofern keine gegenteiligen Hinweise vorliegen. Zum andern bedeutet das Umsetzungserfordernis nicht, dass die vollständige Umsetzung der Abrede nachzuweisen wäre; vielmehr erscheint aufgrund des Wortlauts von Art. 5 Abs. 1 KG eine zumindest teilweise Umsetzung jedenfalls ausreichend, sofern insgesamt von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen ist (E. 6.2.1, 6.5). Daran ändern auch die Erwägungen des BVGer in den «Baubeschläge»-Urteilen nichts (23. September 2014, B-8399/2010, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.8, 5.4.26), zumal sich diese auf eine Sachverhaltskonstellation beziehen, in welcher zu beurteilen war, ob die fest­gestellten Marktwirkungen dem Verhalten der Abredepartner oder aber dem Einfluss eines nicht in die Untersuchung einbezogenen ausländischen Kartells geschuldet waren (vgl. S. Breitenmoser, Beweis- und verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, in: Jusletter vom 20. April 2015, Rz. 2 ff.). Im Übrigen setzt die Befolgung einer Kartellvereinbarung keineswegs zwingend Disziplinierungsmassnahmen voraus, wie die Beschwerdeführerin suggeriert; sie übersieht, dass es vorliegend nicht um den Missbrauch von Marktmacht geht. Beweisthema war vielmehr die Behauptung der Beschwerdeführerin, die strittigen Vertragsklauseln seien nicht gelebt worden bzw. der durch den Vertragswortlaut geweckte Rechts­anschein stehe in Bezug auf Inhalt und Umsetzung nicht mit der Rechtswirklichkeit überein. Zum Beweismass kann dabei auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (E. 5.5). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist im Übrigen daran zu erinnern, dass es auch im Rahmen der strafrechtlichen Mittäterschaft nicht erforderlich ist, dass ein Tatbeteiligter bei der Planung oder Ausführung jedes einzelnen Delikts mitwirkt; vielmehr genügt es, wenn er insgesamt einen massgeblichen Tatbeitrag leistet (vgl. BGE 126 IV 84 ff. E. 2c/aa; 125 IV 134 ff. E. 3a; 120 IV 17 ff. E. 2d; 120 IV 136 ff. E. 2b; 120 IV 265 ff. E. 2c/aa).

7.2.3 Vorliegend wird der durch die strittigen Vertragsklauseln erweckte Anschein nach Auffassung der Vor­instanz durch die bei der Beschwerdeführerin beschlagnahmte E-Mail-Korrespondenz bestätigt. Konkret wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sie habe bei Parallelhändlern systematisch Testkäufe getätigt und anhand der Seriennummern die Herkunft der gekauften Produkte eruiert; in der Folge habe sie ihre auslän­dischen Schwestergesellschaften angehalten, entsprechende Ausfuhren zu unterbinden. Bei fehlender Kooperation der Handelspartner habe sie auf die Auflösung bestehender Verträge hingewirkt. Die Beschwerdeführerin räumt ein, Warenströme zurückverfolgt zu haben. Sie macht jedoch geltend, dabei sei es um die Einhaltung des konzerninternen Mindestpreises gegangen («NNN», «triple-N», «BDNNN»). Dass einzelne Ländergesellschaften zur Umsatzsteigerung wiederholt Verkäufe unter dem «Mindesthändlerpreis» vorgenommen hätten, zum Nachteil der mit entsprechenden Importen konfrontierten auslän­dischen Schwestergesellschaften, habe eine Studie vom 30. Juni 2011 gezeigt, wonach die konzerninternen Richtpreise in Deutschland, Polen, Holland, Schweden und Ungarn regelmässig unterschritten worden seien. Zu demselben Befund gelange man gestützt auf eine Übersicht der Rechnungspreise von Nikon Deutschland und Nikon Polen für die Spiegelreflexkamera D700. Die von der Vorinstanz zitierte interne Korrespondenz sei vor diesem Hintergrund zu interpretieren.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin angeführte konzerninterne Vergleichsanalyse lediglich einige wenige aus­gewählte Länder und Produkte umfasst, welche zudem von der vorliegenden kartellrechtlichen Untersuchung teilweise nicht betroffen sind. Eine aus­sagekräftigere Übersicht über Verkaufszahlen und -preise für die in Frage ­stehenden Produkte der Schwestergesellschaften im relevanten Zeitraum hat die mitwirkungspflichtige Beschwerdeführerin nicht vorgelegt. Immerhin ist aus den zitierten Dokumenten ersichtlich, dass Unterschreitungen der Konzernvorgaben in Bezug auf den Preis tatsächlich stattgefunden haben, wenn auch gemäss Angaben der genannten Studie in Bezug auf einige der genannten Länder (Holland, Deutschland) nur in begrenztem Umfang. Im Übrigen kann sich die Beschwerdeführerin bezüglich der unternehmensinternen Preisharmonisierung zwar auf das Konzernprivileg berufen (Art. 2 Abs. 1^bis KG); doch weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass das Konzernprivileg zwar Massnahmen im Innenverhältnis erlaubt, nicht aber eine Disziplinierung unabhängiger Händler (wobei konzerninterne Mindestpreise typischerweise | dann unter Druck geraten, wenn sie gemessen an regionalen Kaufkraftunterschieden besonders hoch angesetzt sind). Aufgrund der internen Korrespondenz erwiesen ist, dass die ­Beschwerdeführerin bei ausländischen Schwestergesellschaften bzw. auf ­Konzernebene wiederholt Massnahmen gegen unliebsame Parallelhändler ­gefordert hat bzw. sich in Aussicht ­stellen liess. Dass es sich dabei lediglich um Massnahmen gegen Aktivverkäufe, nicht auch gegen Passivverkäufe gehandelt habe, wie die Beschwerdeführerin einwendet, geht aus der zitierten Korrespondenz nicht hervor; vielmehr legen die strittigen Schreiben den Schluss nahe, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen ihrer Bemühung zur Unterbindung des Parallelhandels nicht zwischen Aktiv- und Passivverkäufen unterschieden (E. 7.3).

So heisst es in einer Nachricht des Vertriebsverantwortlichen der Beschwerdeführerin, B., vom 20. April 2009 an den Verantwortlichen der deutschen Konzernniederlassung: «Darf ich Euch bitten zu schauen, dass […] Palettenschieber keine Ware in die Schweiz liefern.» Der polnischen Schwestergesellschaft wurde mit Datum vom 5. Juni 2009 mitgeteilt (Kopie an Nikon Deutschland sowie die europäische Muttergesellschaft): «Unfortunately, it seems that your efforts to better control exports from Poland did not show the (desired) success.» In Reaktion darauf schreibt der polnische Verantwortliche am 3. Juli 2009 (zu einem Zeitpunkt, in welchem weder in Polen noch in der Schweiz Selektivvertriebsstrukturen bestanden): «We have just introduced a complex of countermeasures against grey», und: «countermeasures will lead to grey elimination however it is not possible in 100 %». Mit Bezug auf die Lieferung eines ausländischen Grosshändlers in die Schweiz ergeht am 8. Januar 2009 an die deutsche Nikon-Niederlassung die Aufforderung: «Please do your outmost and stop [wholesaler] to do such things». Ferner teilt der schweizerische Vertriebsverantwort­liche am 17. Februar 2009 seinen ­Mitarbeitern mit: «Soeben hat mich [Nikon] Deutschland informiert, dass [Schweizer Importeur] wie wahnsinnig D90 auf dem deutschen Markt sucht. GmbH [Nikon Deutschland] wird die Lieferungen blockieren.» Am 14. Juli 2009 schreibt die Beschwerdeführerin mit Bezug auf parallelimportierte Ware aus Griechenland: «we need to control the involved box movers and take necessary actions».

Dabei ist einzig in der zitierten Korrespondenz zwischen der Be­schwerdeführerin und den polnischen Vertriebsverantwortlichen sowie im ­Schreiben der Beschwerdeführerin betreffend die Importe aus Griechenland eine mögliche Mindestpreisproblematik erkennbar; allerdings fehlt es in diesen Fällen an einer Rechtfertigung für Massnahmen im Konzern-Aussenverhältnis. Dass die beschlagnahmte Korrespondenz keinen unmittelbaren Beleg für das Ergreifen entsprechender Massnahmen durch die ausländischen Schwestergesellschaften liefert, wie die Beschwerdeführerin einwendet, ist nicht massgebend; entscheidend ist vielmehr, dass die strittige Korrespondenz den Eindruck vermittelt, die Beschwerdeführerin habe gegenüber ihren aus­ländischen Schwestergesellschaften sowie der europäischen Konzernzentrale unterschiedslos auf die Durch­setzung von Massnahmen gegen Arbitrage-Geschäfte gedrängt. Auch was die Beschwerdeführerin weiter vorträgt, überzeugt nicht. Dass das Rückverfolgen von Warenströmen der Identifikation von Diebesgut und Fälschungen gedient habe, mag auf Einzelfälle zutreffen, erklärt aber keinesfalls das ­Ausmass des betriebenen Aufwands sowie die Systematik des Vorgehens. Nicht glaubhaft erscheint zudem, dass Abmahnungen der Beschwerdeführerin gegenüber der polnischen Schwester­gesellschaft zum Schutz der deutschen Selektivvertriebsstrukturen erfolgt sein sollen; ein diesbezügliches Interesse der Beschwerdeführerin ist jedenfalls nicht erkennbar, zumal sie eigenen Angaben zufolge unter der Preispolitik der deutschen Niederlassung besonders gelitten haben will. Am Rechtsanschein der ­Verträge vermögen die Einwendungen der Beschwerdeführerin daher nichts zu ändern; vielmehr verfestigt sich der Eindruck, die Beschwerdeführerin habe zur Verteidigung ihrer Inlandpreise auf die Unterbindung von Parallelimporten in die Schweiz aktiv hingewirkt.

7.2.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, keiner der befragten in- und ausländischen Händler habe ausgesagt, beim Parallelhandel be­hindert worden zu sein. Auch habe die Vorinstanz bezeichnenderweise keinen einzigen Passivverkauf in die Schweiz identifiziert, gegen den die Beschwerdeführerin vorgegangen wäre. Im Gegenteil habe die Beschwerdeführerin aktiv verhindert, dass die euro­päische Konzernzentrale Parallelimporte aus den USA in die Schweiz unterband. Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Umstand, dass die befragten Händler grossmehrheitlich angegeben hätten, keine Ware aus dem Ausland bezogen zu haben, zeige, dass die vertrag­lichen Importverbote auf Gross- und Einzelhandelsstufe umgesetzt worden seien. Die Ausübung von Druck sei entbehrlich gewesen, da sich die Händler offensichtlich vertragskonform verhalten hätten.

Dazu ist erneut festzuhalten, dass die Vorinstanz das vorliegende Verfahren nicht wegen Missbrauchs von Marktmacht, sondern wegen Verdachts auf Wettbewerbsabreden geführt hat. Die befragten Abredepartner sahen sich also einem Risiko ausgesetzt, in die ­Untersuchung miteinbezogen zu werden; die von der Vorinstanz verschickten Fragebogen verwiesen denn auch (teilweise) ausdrücklich auf das Aus­sageverweigerungsrecht im Falle dro- | hender Selbstbelastung. Die Mehrzahl der Händler hatte überdies im Hinblick auf die Einführung selektiver Vertriebsstrukturen durch die Beschwerdeführerin ein Interesse an intakten Geschäftsbeziehungen. Ferner stellt eine Dis­ziplinierung von Vertragspartnern vorliegend nicht das entscheidende Beweisthema dar: Halten sich die Ab­redepartner an eine Vereinbarung, ­woran beide Seiten naturgemäss ein gewisses Interesse haben, oder bleibt ein Verstoss dagegen unentdeckt, bleibt auch eine entsprechende Reaktion aus. Gegenüber nicht vertragsgebundenen Händlern sowie ausländischen Exporteuren verfügte die Beschwerdeführerin zudem nicht über direkte Einflussmöglichkeiten.

Im Übrigen ist aus dem vorstehend zitierten E-Mail-Verkehr zwar ersichtlich, dass Parallelimporte in gewissem Umfang stattfanden; die Aussagen der inländischen Vertragshändler lassen allerdings darauf schliessen, dass dies jedenfalls auf Grosshandelsstufe nur in begrenztem Umfang der Fall war. So gaben vier der sechs Grossisten an, im fraglichen Zeitraum keine Parallelimporte getätigt zu haben. Einer der befragten Grosshändler gab an, nur in geringfügigem Ausmass importiert zu haben, wobei es zu keinen Behinderungen gekommen sei. Ein Grosshändler sagte aus, in erheblichem Umfang Vertragsware aus dem Ausland bezogen zu haben, wofür er von der Beschwerdeführerin mehrfach gerügt und am 3. Oktober 2007 schriftlich abgemahnt worden sei. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die schriftliche Mahnung habe sich auf Exporte, nicht auf Importe bezogen, was aufgrund der Untersuchungsakten zutreffend erscheint. Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch die mündlichen Rügen sich lediglich auf Exporte bezogen; vielmehr muss im Antwortkontext angenommen werden, mit dem gerügten «Parallelhandel» seien (auch) die in der Befragung zuvor ­angesprochenen Einfuhren gemeint. Ein ähnliches Bild ergibt sich auch auf Einzelhandelsstufe. Auch hier haben lediglich zwei der befragten Händler angegeben, Vertragsware ausserhalb des Vertragsgebiets bezogen zu haben; die entsprechenden Parallelimporte erreichten dabei nur begrenzten Umfang. Kaum Angaben macht die Vorinstanz zu den Aussagen von Nichtvertragshändlern und ausländischen Exporteuren. Soweit ersichtlich gingen vier zumindest teilweise einlässliche Stellung­nahmen von ausländischen Händlern ein. Eine US-amerikanische Händlerin (Z.) gab an, von der amerikanischen Nikon-Tochtergesellschaft sowie der Konzernspitze in Japan mehrfach zum Verzicht auf Verkäufe ausserhalb des zugewiesenen Vertragsgebiets ange­halten worden zu sein. Eine deutsche Vertragshändlerin (Y. GmbH, Deutschland) sagte aus, sie habe über ihre Schwestergesellschaft in Liechtenstein Parallelhandel mit der Schweiz betrieben und sei in der Folge von der deutschen Nikon-Niederlassung wiederholt zum Verzicht auf Exporte ausserhalb des Vertragsgebiets aufgefordert worden, wobei die Vertragskündigung drohte. Vor diesem Hintergrund ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz, ­wonach die Befragung der Händler den Rechtsanschein der Verträge sowie die von der internen E-Mail-Korrespondenz ausgehende Indizienlage bestärke, nicht zu beanstanden.

Daran ändert auch die Behauptung der Beschwerdeführerin nichts, sie habe sich aktiv dafür eingesetzt, dass die europäische Konzernzentrale Exporte aus den USA in die Schweiz nicht behindert habe. Durch den zitierten Schriftenwechsel zwischen der Beschwerdeführerin und Nikon Europe B.V., Amsterdam, ist diese Aussage ­jedenfalls nicht belegt. Mit Schreiben vom 30. September 2009 (notabene nach der vorinstanzlich beurteilten Zeitspanne) informierte die euro­päische Muttergesellschaft die Beschwerdeführerin, dass sie die ameri­kanische Nikon-Niederlassung aufgefordert habe, deren amerikanische Vertragshändlerin Z. anzuhalten, die Vertragsware nicht mehr in Europa im Internethandel anzubieten; dennoch seien die fraglichen Produkte weiterhin auf der schweizerischen Internetplattform der amerikanischen Vertragshändlerin im Angebot. Am 1. Oktober 2009 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass das schweizerische Kartellrecht keine Handhabe biete für ein ­Vorgehen gegen das amerikanische ­Unternehmen (was auf Aktivverkäufe allerdings gerade nicht zutrifft: E. 7.3). Vorliegend zu beachten ist, dass die Beschwerdeführerin selbst in keiner Rechtsbeziehung zur amerikanischen Vertragshändlerin stand, ein Vorgehen daher nur über die amerikanische ­Nikon-Niederlassung als Lieferantin der US-Händlerin Erfolg versprechen konnte. Dass die Beschwerdeführerin ihre europäische Muttergesellschaft von einer entsprechenden Intervention ­abgehalten hätte, lässt sich dem Schreiben hingegen nicht entnehmen.

7.2.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich aus der internen Korrespondenz der Beschwerdefüh­rerin sowie den Antworten der befragten Händler konkrete Indizien für eine ­gezielte Umsetzung sowohl der in­ländischen Importverbote als auch der deutschen, amerikanischen, griechischen und polnischen Exportverbote ergeben; für eine Umsetzung der britischen Klauseln spricht immerhin der Rechtsanschein der Verträge, für eine Umsetzung der österreichischen, slowenischen und ungarischen Klauseln darüber hinaus das Verhalten der für den Vertrieb in den genannten Ländern zuständigen deutschen Konzernniederlassung.

7.3 Absoluter Gebietsschutz

Bei Sachverhalten, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, ist von Gesetzes wegen die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu vermuten. Nur soweit die ­Vermutung in der Folge umgestossen | ­werden kann, ist allenfalls zu prüfen, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt. Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem vermutet bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

[…]

7.3.2 Weiter unterscheidet Art. 5 Abs. 4 KG nicht zwischen direkter und indirekter Zuweisung von Gebieten. Vereinzelt wird in der Lehre daraus der Schluss gezogen, lediglich direkte ­Formen der Gebietszuweisung seien vom Gesetz erfasst. Zur Begründung wird auf Art. 5 Abs. 3 lit. a KG ver­wiesen, wonach eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs insbesondere ­vermutet wird bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; eine entsprechende Erwähnung indirekter Gebietszuweisungen fehle in Art. 5 Abs. 3 lit. c bzw. in Art. 5 Abs. 4 KG (M. Amstutz / M. Reinert, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 65). Der Vergleich lässt jedoch angesichts der besonderen praktischen Bedeutung indirekter Preis­angleichungsinstrumente (Rabatte, Skonti, Margen, Provisionen, Empfehlungen, Bandbreitenvorgaben, vgl. ­BVGer vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 5.4.22, «Baubeschläge»; Borer, KG 5 N 34) nur begrenzt Rückschlüsse zu. Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG nimmt in Bezug auf Gebietsklauseln jedenfalls keine Einschränkung vor. Nach Auffassung der wohl herrschenden Lehre werden indirekte Formen der Gebietszu­weisung denn auch ohne Weiteres ­erfasst (Zäch, Rz. 469; P. Krauskopf / O. Schaller, in: Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG 5 N 533). Dazu zählen etwa die Verknüpfung pro­duktbezogener Vertragsleistungen (z. B. Garantieleistungen) mit dem Erwerbsort der Vertragsware oder die Vereinbarung von Bezugs- oder Lieferpflichten (vgl. Krauskopf / Schaller, KG 5 N 533, 537). Eine solche Bezugspflicht findet sich vorliegend in den inländischen Vertriebsverträgen der Beschwerdeführerin: In Art. 3 Ziff. 1 des Vertriebsvertrags mit sechs Schweizer Grosshändlern heisst es: «Das Vertragsgebiet ist die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein.» Passivverkäufe von der Schweiz ins Ausland sind nach § 4 Ziff. 1 des Vertrags zwar nicht untersagt; hingegen sind Importe aus dem Ausland in die Schweiz gemäss § 6 Ziff. 1 unzulässig: «Der Distributor und dessen Tochter- und Schwestergesellschaften dürfen die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten Distributor im Vertragsgebiet beziehen.» Analoge Vorschriften sind in Ziff. 3 der Selektivvertriebsverträge der Beschwerdeführerin für die Kameramodelle «D3S» sowie «D3X» mit ­diversen Einzelhändlern in der Schweiz sowie in § 2 Abs. 1 sowie § 4 Ziff. 1 der Vertriebsverträge «Nikon Professional Dealer» zwischen der ­Beschwerdeführerin und diversen schweizerischen Einzelhändlern enthalten. Dabei handelt es sich um indirekte Gebietszuweisungen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG (die an den Verkaufsort der Ware geknüpfte «Swiss Garantie» wurde vorinstanzlich als unbedenklich eingestuft).

Das BVGer hat in den «Elmex»-Urteilen die Auffassung vertreten, dass auch eine indirekte Gebietszuweisung vom Vermutungstatbestand erfasst wird, da es andernfalls ein Leichtes wäre, das Gesetz zu umgehen, und es überdies dem klaren Willen des Gesetzgebers entspreche, absolute Gebietsschutzabreden unabhängig von der Form der Zuweisung zu verhindern (BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 8.2.2). Daran ist im Grundsatz festzuhalten. Dem zitierten Entscheid lag allerdings keine indirekte Gebietszuweisung im beschriebenen Sinne zugrunde, sondern ein generelles Ausfuhrverbot, wie es sich auch in mehreren ausländischen Nikon-Vertriebsverträgen findet. In den Selektivvertriebsverträgen der Nikon-Niederlassungen in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn mit diversen Gross- und Einzelhändlern in den jeweiligen Ländern heisst es (Wortlaut gemäss deutscher Vertragsfassung): «Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler bzw. der Vertragshändler, die Nikon Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen.» Die entsprechende Bestimmung in den «Retail Dealer Sales Agreements» und «Internet Dealer Sales Agreements» zwischen Nikon Inc., USA, und diversen amerikanischen Einzelhändlern lautet: «In no event shall customer [dealer] directly or indirectly, transmit, send, or export any product outside the territory [USA].» Dabei ­handelt es sich um direkte Formen der Gebietszuweisung. Von Art. 5 Abs. 4 KG werden diese Klauseln ohne Weiteres erfasst. Einzig den britischen, polnischen und griechischen Verträgen lässt sich weder ein direkter noch indirekter Ausschluss von Passivverkäufen ent­nehmen, doch hat die Vorinstanz in diesen Fällen ausdrücklich nicht auf den Wortlaut, sondern auf die Um­setzung der Verträge abgestellt (E. 7.1.2, 7.2.3 f.).

Der Einwand der Beschwerdeführerin, von Art. 5 Abs. 4 KG sei lediglich das Verbot von Einfuhren in das Vertragsgebiet erfasst, findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze («soweit Verkäufe […] ausgeschlossen werden»). Da vertragliche Importverbote ebenso wie Exportverbote lediglich die jeweiligen Vertragshändler im In- und Ausland binden, während vertragsungebundene Händler keiner Beschränkung unterliegen, entfaltet erst eine Kombination von Einfuhr- und Ausfuhrklauseln umfassende Wirkung; bereits im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Immate- | rialgüter- und Kartellrecht (Art. 3 Abs. 2 KG) wurde festgehalten, dass es nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen kann, nur inländische Bezugsbeschränkungen dem Gesetz zu unterstellen (E. 4.3.3).

Grundsätzlich nicht entscheidend ist dabei, ob der vertragliche Ausschluss von Passivverkäufen mit einem Anspruch der Vertragshändler gegenüber dem Lieferanten auf Durchsetzung des vertikalen Gebietsschutzes verknüpft wird; eine solche Einschränkung lässt sich dem Gesetz (entgegen der Beschwerde) jedenfalls nicht entnehmen. In Fällen wie dem vorliegenden, in welchem die Vorinstanz von einer asymmetrischen Interessenlage ausgeht, dürfte eine Selbstverpflichtung des Vertragsstipulenten ohnehin die Ausnahme bilden. Das Argument der Beschwerde­führerin, die strittigen Vertragsklauseln seien nicht spezifisch genug, um für sich genommen, das heisst ohne Nachweis entsprechender Vollzugshandlungen, als Massnahmen zur Marktabschottung ausgelegt zu werden, verfängt im ­Übrigen schon insofern nicht, als die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten auf die Verhinderung von Parallelimporten aktiv hingewirkt hat.

7.3.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, ein absoluter Gebietsschutz erfordere die ausschliessliche Zuweisung eines Verkaufsgebiets an einen einzelnen Händler. Tatsächlich wird das Konzept des absoluten Gebietsschutzes in der Literatur teilweise als reiner Anwendungsfall des Alleinvertriebs diskutiert, wobei allerdings nicht-exklusive Vertriebsformen nicht explizit vom Vermutungstatbestand ausgenommen werden (vgl. Zäch, Rz. 466 ff.; L. David / R. Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rz. 667 ff.; wohl ablehnend: G. Brei, Fragwürdige extraterritoriale Anwendung schweizerischen Kartellrechts, SJZ 2016, 325). Analog ist auch in der Vertikalbekanntmachung 2010 der Wettbewerbskommission (VertBek, BBl 2010, 5078), ebenso wie schon in der entsprechenden Bekanntmachung aus dem Jahr 2007, von ausschliesslicher Zuweisung an einen einzelnen Händler die Rede (Ziff. 2 und 3). Andere Autoren rechnen zumindest selektive Vertriebsstrukturen ausdrücklich dem Vermutungstatbestand zu (Borer, KG 5 N 43; Krauskopf / Schaller, KG 5 N 533). Darüber hinaus findet sich in der Lehre unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut auch die Auffassung, wonach die Zuweisung an mehrere Händler unabhängig von der Vertriebsform unter den Vermutungstatbestand fällt (Amstutz / Reinert, Rz. 67; M. Amstutz / B. Carron / M. Reinert, in: Commentaire Romand LCart, 2. Aufl., Basel 2012, LCart 5 N 228). Die Praxis hat sich mit der Frage bisher nicht befasst. Tatsächlich ist im Gesetz weder von ­exklusiver noch von selektiver Zu­weisung die Rede. Gefordert wird ein «Vertriebsvertrag», kein Alleinvertriebs- oder Selektivvertriebsvertrag. Dies legt den Schluss nahe, Ausschliesslichkeit oder Geschlossenheit des Vertriebs seien nicht erforderlich.

Was die Beschwerdeführerin dagegen vorträgt, überzeugt nicht. Sie verweist unter anderem auf die Beratung der Gesetzesvorlage im Parlament, insbesondere auf ein Votum von Ständerat Schiesser anlässlich der ständerätlichen Debatte vom 20. März 2003 (AB SR 2003, 329 f.), wonach ein absoluter Gebietsschutz bestehe, wenn ein Unternehmen sein Vertragsgebiet so aufteile, dass in jedem Teilgebiet «nur ein Händler» über die fragliche Ware verfüge. Abgesehen davon, dass aus der Meinungsäusserung eines Abgeordneten kaum ein «Wille des Gesetzgebers» konstruiert werden kann – zumal die parlamentarische Beratung kontrovers und teilweise widersprüchlich verlief (vgl. SR-Büttiker, in: AB SR 2003, 331 f.; AB NR 2002, 1434) – wird in der zitierten Aussage in eher allgemeiner und idealtypischer Weise die Konzeption der Gesetzesvorlage am Beispiel des Alleinvertriebs erläutert, ohne Bezugnahme auf weitere in der Praxis geläufige Vertriebsmodelle. Antworten auf rechtstechnische Detailfragen vermögen die vorhandenen Materialien jedenfalls kaum zu liefern; hingegen ist daraus der Wille des Gesetzgebers ersichtlich, unabhängig vom legislatorischen Konzept aktiv gegen Marktabschottungstendenzen vorzugehen, was wiederum im Rahmen der von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten teleologischen Gesetzesauslegung zu beachten ist. Bezogen auf den inlän­dischen Intrabrand-Wettbewerb ist das Ausmass des Preisdrucks aus dem Ausland nämlich nicht allein von der Anzahl inländischer Vertragshändler abhängig, sondern ebenso vom Umfang der Unterbindung ausländischer Exporte an nicht vertragsgebundene in­ländische Händler sowie von der ­Vertragstreue der beteiligten Abredepartner. Die Zahl der inländischen Vertriebshändler stellt in dieser Gleichung eine ambivalente Grösse dar: Einerseits vermindert sich mit dem Einbezug zusätzlicher Händler die Zahl nicht vertragsgebundener potenzieller Parallelimporteure, andererseits steigt mit der Zahl der Vertriebspartner im Inland der Druck auf die gemeinsamen Regeln bzw. die Gefahr von «Abweichlern» unabhängig davon, ob die Zuweisung im Rahmen eines offenen oder selektiven Vertriebs erfolgt. Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche An­wendung des Vermutungstatbestands auf die gleichzeitige Zuweisung eines Gebiets an mehrere Händler nicht zu beanstanden. Von extensiver Gesetzesauslegung kann dabei angesichts des Gesetzeswortlauts nicht gesprochen werden. Ein Rückgriff auf die Vertikalbekanntmachungen der Vorinstanz erübrigt sich, zumal diese, wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemerkt, lediglich die Rechtsauffassung der Vorinstanz zum Ausdruck bringen. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe fälschlicher- | weise auf die Vertikalbekanntmachung aus dem Jahr 2010 statt auf jene aus dem Jahr 2007 abgestellt und dadurch das Rückwirkungsverbot verletzt, muss vor diesem Hintergrund nicht näher eingegangen werden. Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 4 KG ist vorliegend erfüllt.

[…]

7.5 Erheblichkeit

[…]

7.5.5 Das BVGer gelangte mit Urteilen vom 19. Dezember 2013 in Sachen «Elmex» zum Schluss, dass die Er­heblichkeit einer Wettbewerbsbeein­trächtigung zwar grundsätzlich im Sinne der zitierten bundesgericht­lichen Rechtsprechung anhand quantitativer und qualitativer Kriterien zu beur­teilen sei, dass indes bei Abreden, bei welchen von Gesetzes wegen die Be­seitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet werde, die Vermutung in der Folge jedoch umgestossen werden könne, sich die Erheblichkeit bereits aus dem Inhalt der Abrede ergebe, ­unbesehen quantitativer Kriterien, was der Rechtslage in der EU und dem Willen des Gesetzgebers entspreche, gegen potenziell besonders schädliche Vereinbarungen vorzugehen; die Möglichkeit einer Rechtfertigung aus Grün­den der wirtschaftlichen Effizienz bleibe unbenommen (B-506/2010, E. 11.1.8, 11.3.4). Mit Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen «Baubeschläge» erwog das BVGer , dass das geltende Recht keine «per se-Erheblichkeit» vorsehe, weshalb die Auswirkungen einer Abrede im Einzelfall nachzuweisen seien (B-8399/2010, E. 6.1.3, nicht rechtskräftig). In der Lehre sind die beiden Urteilsreihen als widersprüchlich aufgefasst worden. Autoren, welche eine stärkere Ausrichtung der Praxis am Inhalt der Abrede sowie eine Fokussierung auf Effizienzkriterien fordern, begrüssten die Rechtsprechung im «Elmex»-Verfahren, während sie die Urteile in Sachen «Bau­beschläge» ablehnten (Baldi / Schraner, «Gaba»-Urteil des BVGer als wettbewerbspolitischer Markstein, 508; Baldi / Schraner, Die kartellrechtlichen Urteile des BVGer im Fall «Baubeschläge», 273 f.; C. Baudenbacher, Kartellrecht: Mit wie vielen Zungen spricht das BVGer?, in: Jusletter vom 2. Februar 2015, Rz. 5 ff.); umgekehrt stiess die «Elmex»-Rechtsprechung auf Kritik bzw. die «Bau­be­schläge»-Praxis auf Zustimmung bei Autoren, welche unter Berufung auf Art. 96 BV geltend machen, Art. 5 Abs. 1 KG setze in jedem Fall den Nachweis quantitativ erheblicher Auswirkungen der Abrede voraus (R. Jacobs, Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2014, 231; ders., Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2015, 232).

Allerdings ist zu beachten, dass den beiden Urteilsreihen unterschiedliche Sachverhalte zugrunde liegen. Während in den «Elmex»-Fällen primär das Schädlichkeitspotenzial vertikaler Gebietsschutzabreden, die im Wortlaut schriftlich vorlagen, zu beurteilen war, ging es beim horizontalen Preiskartell in Sachen «Baubeschläge» insbesondere um die Frage, ob die festgestellten Marktwirkungen dem Verhalten der ­Abredepartner oder aber dem Einfluss eines nicht in die Untersuchung ein­bezogenen ausländischen Preiskartells zuzuschreiben waren (B-8399/2010, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.8, 5.4.26). Festzuhalten ist ferner, dass gemäss «Elmex»-Urteilen bei Sachverhalten, welche ­unter die Vermutungstatbestände fallen, nicht per se, sondern «grundsätzlich» von der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen sei, das heisst unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls (B-506/2010, E. 11.1.8). Nach Auffassung eines Teils der Lehre entschärfen sich die Spannungen zwischen den ­Urteilsreihen vor diesem Hintergrund (A. Heinemann, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, in: Jusletter vom 29. Juni 2015, Rz. 21 ff.; S. Breiten­moser, Beweis- und verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, in: Jusletter vom 20. April 2015, Rz. 2 ff.). Unbesehen des Disputs bekräftigte das BVGer mit Urteil vom 13. November 2015 im Fall «BMW», in welchem eine vertikale Marktaufteilung zu beurteilen war, ausdrücklich seine Rechtsprechung in Sachen «Elmex», unter Hinweis darauf, dass dadurch angesichts der Rechtfertigungsmöglichkeit im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG kein per se-Verbot statuiert werde (B-3332/2012, E. 9.1.4, nicht rechtskräftig; zustimmend: L. M. Baudenbacher, Schutz von Schweizer Konsumenten vor absoluten Gebietsabreden, in: Jusletter vom 2. Mai 2016, Rz. 40 ff.; ablehnend: R. Jacobs, Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2016, 233 f.; Brei, 326 ff.). Mit Urteil vom 17. Dezember 2015 in Sachen «Altimum», dem eine Preisbindung zweiter Hand zugrunde lag, hielt das Gericht unter Bezugnahme auf die Urteile in Sachen «Baubeschläge» sowie «Elmex» fest, dass bei Sachverhalten, die unter die Vermutungstatbestände fallen, eine Erheblichkeit zwar aufgrund der Vermutung anzunehmen sei, zugleich aber die Möglichkeit einer Widerlegung dieser Annahme im Einzelfall ebenso gegeben sein müsse wie die im Gesetz vorgesehene Vermutungswiderlegung (B-5685/2012, E. 6.3.4, nicht rechtskräftig; zustimmend: Jacobs, SJZ 2016, 234; ablehnend: M. Baldi, «Zweimal hü und zweimal hott» beim Schweizer Kartellgericht, AJP 2016, 1 ff.).

Der Kontroverse liegen nebst unterschiedlichen Sachverhaltskonstel­lationen auch unterschiedliche Terminologien zugrunde. Das Schädlich­keitspotenzial einer Abrede ist abhängig vom Inhalt der Vereinbarung (qualitatives Element) und vom gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unternehmen (quantitatives Element). Davon zu unterscheiden sind die tatsächlichen Auswirkungen einer Abrede. Diese ­hängen insbesondere ab vom Grad der Umsetzung, wobei eine inhaltlich | schwerwiegende Vereinbarung im Allgemeinen auch bei relativ geringer Marktabdeckung bzw. bei begrenzter Umsetzung nicht unerhebliche Auswirkungen zeitigt. Ausschliesslich in diesem engen, auf Inhalt und Reichweite der Abrede bezogenen Sinn wird der Begriff der quantitativen Erheblichkeit in den «Elmex»-Urteilen verwendet (vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 11.3.4), während im Fall «BMW» vom qualifizierten Inhalt der Abrede auch auf das Vorliegen ­entsprechender tatsächlicher Auswirkungen geschlossen wird (BVGer vom 13. November 2015, B-3332/2012, E. 9.1.4 f.). Zwischen Schädlichkeitspotenzial und tatsächlichen Auswirkungen besteht insofern eine Wechselwirkung, als bei festgestelltem qualifiziertem Inhalt der Abrede und gegebener Reichweite im Falle nachgewiesener Umsetzung regelmässig mit erheblichen tatsächlichen Auswirkungen zu rechnen sein wird; das Schädlichkeitspotenzial und die erfolgte Umsetzung einer Abrede stellen insofern zumindest Indizien dar für die Erheblichkeit der tatsächlich bewirkten Wettbewerbsbeeinträchtigung (BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2013, E. 6.3.5, «Altimum»).

7.5.6 Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das BGer in öffentlicher Beratung die Beschwerde gegen die Urteile des ­BVGer in Sachen «Elmex» abgewiesen (2C_189/2014; noch nicht publiziert). Anlässlich der mündlichen Beratung hat das Gericht mit Mehrheitsbeschluss erwogen, Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG seien unbesehen quantitativer Kriterien grundsätzlich erheblich, vorbehältlich blosser Bagatellfälle. Quantitative Kriterien seien allenfalls im Rahmen der Prüfung, ob wirksamer Wettbewerb beseitigt werde, sowie bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Der höchstrichterliche Urteilsspruch bezieht sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf die Marktanteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen, sondern darüber hinaus auch auf die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede. Eine Abkehr vom Umsetzungserfordernis ist damit indes offenbar nicht verbunden (E. 7.2). Näheren Aufschluss ist in diesem Punkt von der schriftlichen Urteilsbegründung zu erwarten.

Vorliegend ist damit grundsätzlich eine erhebliche Abrede im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben (vertikale Gebietsschutzabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG). Auf eine Prüfung quantitativer Kriterien kann insofern verzichtet werden. Im Hinblick auf die Sanktionsbemessung (E. 9.2) sowie aufgrund der noch ausstehenden schriftlichen Urteilsbegründung des BGer in Sachen «Elmex» erscheinen nachfolgende Erwägungen in quantitativer Hinsicht geboten.

7.5.7 Die quantitative Reichweite ­einer vertikalen Gebietsaufteilung ist nach dem Gesagten primär anhand der kumulierten Marktanteile auf Seiten der involvierten Händler zu beurteilen (E. 7.5.4). Die angefochtene Sank­tionsverfügung macht dazu keine näheren Angaben. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang der kumulierte Marktabschottungseffekt komplementärer Vereinbarungen, zumal sich die Beschwerdeführerin bei der Beurteilung der von ihr vereinbarten inlän­dischen Einfuhrverbote im Rahmen einer Konzernbetrachtung auch die ausländischen Ausfuhrverbote anrechnen lassen muss (E. 4.1). Eine kumulative Berücksichtigung komplementärer Vereinbarungen entspricht der neueren Praxis der Wettbewerbskommission (vgl. Ziff. 13 Abs. 2 VertBek 2010) wie auch der europäischen Wettbewerbsbehörden im Rahmen der sogenannten Bündeltheorie (EU-Kommission, De minimis-Bekanntmachung, 30. August 2014, ABl. 2014, C 291/01, Ziff. 10; Mestmäcker / Schweitzer, § 11 Rz. 58 ff.). Insofern die Beschwerdeführerin das Importverbot im Inland auf mehrere massgebliche Grosshändler sowie zahlreiche Detailhändler ausgedehnt hat sowie unter Berücksich­tigung der in mehr als einem halben Dutzend europäischer Vertriebsregionen wie auch in den USA praktizierten Exportverbote, ist vorliegend eine erhebliche Reichweite des Gebietsschutzes gegeben.

Auch die tatsächlichen Marktwirkungen sind als erheblich zu beurteilen. Die Vorinstanz ging in Bezug auf verschiedene Produkte der Beschwerdeführerin von erheblichen punktuellen Preisunterschieden zwischen dem ­In- und dem Ausland aus und schloss ­daraus auf ungenutzte Arbitragepotenziale in den relevanten Märkten von insgesamt erheblichem Umfang. Gestützt auf Angaben von Händlern sowie von Rechnungsdaten (SAP) der Beschwerdeführerin gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass etwa 70–80 % der Verkaufsangebote für Digitalkameras der Beschwerdeführerin und etwa 43 % der Verkaufsangebote für Wechselobjektive der Beschwerdeführerin auf Grosshandelsstufe im fraglichen Zeitraum im Ausland billiger waren als in der Schweiz, wobei die Differenz in 6–11 % der Fälle bei Digitalkameras und in 14 % der Fälle bei Wechselobjektiven mehr als 15 % betrug. In einem internen Schreiben der Beschwerdeführerin wird im Normalfall bereits ein Preisunterschied von 5 % als ausreichend ange­sehen, um Parallelimporte auf Händlerstufe auszulösen. Den Parallelimportanteil bei Nikon-Produkten auf Grosshandelsstufe von […] % und auf Einzelhandelsstufe von […] % bzw. […] % hat die Vorinstanz im Verhältnis zum höheren Importanteil der Konkurrenz zudem als vergleichsweise gering beurteilt. Angesichts des von der Beschwerdeführerin auf […] Mio. Fr. bezifferten Importvolumens im Jahr 2009 ist jedenfalls nicht von einem Bagatellfall auszugehen.

Der Preisvergleich der Vorinstanz stützt sich dabei auf die jeweiligen Durchschnittspreise der fünf umsatz- | stärksten Produkte der Beschwerdeführerin im Bereich Digitalkameras. Dies erscheint nach dem Gesagten sachgerecht, zumal es Parallelimporteuren angesichts der branchentypisch aus­geprägten Angebotsumstellungsflexibilität und vergleichsweise geringen Sortimentsbindung auf die Preisdifferenz des einzelnen, vorzugsweise umsatzstarken Produkts ankommt, nicht auf die Durchschnittspreise ganzer Warengruppen, welche dem Parteigutachten der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 zugrunde liegen. Dass der Vergleich auf Länder abstellt, welche unter den Geltungsbereich des vereinbarten Gebietsschutzes fallen, wozu im Rahmen der vorliegend zu beurteilenden Einfuhrverbote entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin auch die chine­sische Sonderverwaltungszone Hongkong gehört, erscheint ebenfalls korrekt. Die vorinstanzlich vor­genommene Marktanalyse ist daher methodisch nicht zu beanstanden und stützt im Ergebnis die aus dem Schädlichkeitspotenzial der Abrede sowie ihrer Umsetzung resultierende Quali­fizierung der Abrede als erheblich (E. 7.5.6).

Nichts herleiten zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin zudem aus der Aussage im erwähnten Parteigutachten, wonach das Preisgefälle zwischen der Schweiz und dem Ausland im fraglichen Zeitraum bei Produkten der Beschwerdeführerin nicht grösser gewesen sei als bei Konkurrenzprodukten. Die vertikale Vertriebsstruktur eines Herstellers beschlägt naturgemäss lediglich den Intrabrand-Wettbewerb. Insofern lassen sich aus einem Vergleich mit Konkurrenzprodukten keine unmittelbaren Schlüsse ziehen auf die Wettbewerbsbedingungen im Handel mit Produkten der Beschwerdeführerin. Im Übrigen wird im Ergänzungsgutachten der BAK Basel vom Januar 2012 ein­geräumt, dass die Differenzen bei den von der Vorinstanz untersuchten Produkten im fraglichen Zeitraum durchaus «relativ hoch» gewesen seien. Umgekehrt ist die vorinstanzliche Einschätzung, wonach ein Parallelimportanteil von Nikon-Produkten auf Grosshandelsstufe von […] % und auf Einzelhandelsstufe von […] % bzw. […] % im Verhältnis zum höheren Importanteil der ­Konkurrenz «bescheiden» gewesen sei, entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, zumal die Einfuhren von Sony und Canon im Mittel insgesamt über den genannten Quoten lagen und beispielsweise bei Wechselobjektiven von Canon ein Mehrfaches betrugen.

Schliesslich ist zwar zutreffend, dass die Vorinstanz im Rahmen einer sogenannten Strukturbruchanalyse für den Zeitraum nach der Änderung der Vertriebsstrategie durch die Beschwerdeführerin keine Veränderung der Endverkaufspreise in signifikantem Ausmass feststellen konnte, doch abge­sehen davon, dass vorliegend nicht die Endverkaufspreise, sondern die von den strittigen Abreden betroffenen Händlerpreise massgebend sind, ist im Hinblick auf die Differenz zwischen Händler- und Endverkaufspreis nicht nur die jeweilige Handelsmarge, sondern auch der preisstützende Effekt der Einführung der «Swiss Garantie» im Rahmen des zeitgleich erfolgten Wechsels vom offenen zum selektiven Vertrieb zu ­beachten. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz zugleich von «einer gewissen Dynamik» im Wettbewerb auf Herstellerebene ausgegangen ist, zumal davon allenfalls mittelbar eine diszi­plinierende Wirkung auf den Intrabrand-Wettbewerb ausgeht (E. 7.5.5). Anzumerken bleibt, dass die starke ­Verankerung der Marke «Nikon» in den relevanten Märkten sowie die für die Vermarktung von Systemkomponenten typische Interdependenz einzelner Produktemärkte für eine eher geringe Preis­elastizität sprechen; denn wer ein Nikon-Kameragehäuse besitzt, kann nicht ohne Weiteres auf ein Canon-Wechselobjektiv ausweichen, und umgekehrt. Auch die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede hat die Vorinstanz damit zu Recht als erheblich beurteilt.

[…]

8. Sanktionstatbestand (Art. 49a KG)

Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzuläs­sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt ist, mit einer Sanktion belastet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Sanktion verstosse gegen den Grundsatz nulla poena sine lege sowie das strafprozessuale Schuldprinzip.

[…]

8.1.3 […] Im Beschwerdeverfahren in Sachen «Elmex» ist das BVGer zum Schluss gelangt, eine Abrede, welche den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG ­erfüllt und den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich be­einträchtigt, ohne dass Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen, werde von Art. 49a Abs. 1 KG erfasst (BVGer vom 13. November 2015, B-506/2010, E. 14.2.4; ebenso: B-3332/2012, E. 11.1, «BMW»). Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das BGer diese Rechtsprechung bestätigt (2C_180/2014; noch nicht publiziert).

[…]

8.2 Verantwortlichkeit

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie werde für fremdes Verhalten mit einer Sanktion belegt. Zudem habe die Vorinstanz weder den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung geführt noch das Bestehen eines Rechtsirrtums geprüft. Dies verletze das Schuldprinzip.

[…]

8.2.6 Eng verknüpft mit der Verschuldensfrage ist die Zuordnung der Verantwortung innerhalb des Konzerns. Da als Verfügungsadressaten nur juristische Personen in Frage kommen (E. 4.1), ist die dem Unternehmen ­aufzuerlegende Sanktion (Art. 49a Abs. 1 KG) innerhalb der Konzernstrukturen entsprechend zuzuweisen. Das BGer hat festgehalten, dass es | grundsätzlich zulässig ist, eine Kartellsanktion der verantwortlichen Muttergesellschaft aufzuerlegen (29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 3.4, «Publigroupe» [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus. Die Auffassung wird in der schweizerischen Lehre über­wiegend geteilt (A. Heinemann, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: I. Hochreutener / W. A. Stoffel / ​M. Am­stutz (Hg.), Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung. Konzernsachverhalt und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, Bern 2015, 49, 60 f.; C. Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, 18; C. Tag­mann / B. Zirlick, in: Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG 49a N 98; L. Moreillon, Commentaire ­Romand LCart, 2. Aufl. Basel 2012, LCart 50 N 8; P. Ducrey, in: E. Homburger / B. Schmidhauser / F. Hoffet / P. Ducrey [Hg.], Kommentar zum KG, 2. Aufl., Zürich 1997, KG 50 N 8), ­teilweise aber auch abgelehnt (P. Reinert, Handkommentar zum KG, KG 49a N 13; Ders., Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: R. Zäch (Hg.), Das revidierte Kartell­gesetz, Zürich 2007, 151, 157; B. Kasten, Sippenhaftung vs. Konzern­privi­leg? Wettbewerbsrecht­liche Entscheide bei Konzernsachverhalten, in: I. Hochreutener / W. Stoffel / M. Amstutz [Hg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, 15 ff., 30 ff.; L. Kubli, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, Basel 2014, 208 ff., 210 ff.). Die höchstrichterliche Praxis entspricht in diesem Punkt jener der europäischen Wettbewerbsbehörden (EuGH vom 10. September 2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009 I 8237, Rz. 58, «Akzo»; Mestmäcker / ​Schweitzer, § 9 Rz. 14 ff.).

Vorliegend wurde die Sanktion von der Vorinstanz allerdings nicht der Muttergesellschaft auferlegt (Nikon ­Europe B.V., Amsterdam, bzw. Nikon Corporation, Tokyo), sondern der schweizerischen Konzernniederlassung (Beschwerdeführerin). Das BVGer hat unlängst in einem obiter dictum festgehalten, dass ein solches Vorgehen als zulässig zu beurteilen ist, wenn ein Verfahren gegen die im Ausland domizilierte Muttergesellschaft mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre (14. September 2015, B-7633/2009, Rz. 74, «Swisscom ADSL»; nicht rechtskräftig). Die Meinungen in der Lehre dazu sind geteilt (pro: Heinemann, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, 61; contra: Tagmann / Zirlick, KG 49a N 98; vgl. ferner die vorstehend zitierten Autoren). In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haftung sämtlicher Konzerngesellschaften einer Wirtschaftseinheit ausgegangen (Mestmäcker / Schweitzer, § 9 Rz. 23 ff.). Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie werde im Ergebnis für fremdes Verhalten bestraft, verfängt dabei nicht. So ist im Rahmen von Art. 7 KG unbestritten, dass sich die Tochtergesellschaft die kumulierte Konzernmacht anrechnen lassen muss (E. 4.1). Die von der Beschwerdeführerin anerkanntermassen zu verantwortenden inländischen Importverbote sind entsprechend im Lichte der konzernweiten Vertriebspolitik zu beur­teilen, zu welcher auch die von der Vorinstanz beanstandeten ausländischen Exportverbote gehören. Ohnehin nicht von «fremdem» Verhalten gesprochen werden kann, soweit die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine aktive Mitwirkung bei der Umsetzung der ausländischen Exportverbote anlastet. Die Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin für das ihr vorgeworfene Verhalten ist damit in casu auch innerhalb des Konzerns gegeben.

9. Sanktionshöhe

Nach Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG beträgt die Sanktion bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 KG). Der mutmassliche Gewinn, den das Unter­nehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG).

Die Vorinstanz hat den Umsatz der Beschwerdeführerin zwischen April 2007 und März 2010 in den sachlich relevanten Märkten für Digitalkameras, Wechselobjektive und Blitzlichtgeräte ermittelt; in der Folge hat sie ausgehend von einem als mittelschwer beurteilten Verstoss die Sanktion auf 5 % des ­massgebenden Umsatzes festgelegt. Eine Erhöhung aufgrund der Dauer des Verstosses sowie das Vorliegen erschwerender bzw. mildernder Umstände wurden verneint. Die so errechnete Sanktion beträgt [rund 12,5 Mio. Fr.]. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz hätte lediglich auf den Umsatz im Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv abstellen dürfen und hätte das Fehlen eines mutmasslichen Gewinns sanktionsmindernd berücksichtigen müssen; zudem sei der Umstand, dass in casu keine Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung der Abrede erfolgt seien, nach Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SR 251.5) reduzierend zu berücksichtigen. Im Übrigen sei die Sanktionshöhe unverhältnismässig. Darauf ist nachstehend einzugehen.

[…]

9.2 Bemessung

9.2.1 Zur Begründung der geforderten Beschränkung der Umsatzzahlen auf den Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv macht die Beschwerdeführerin geltend, der vorinstanzlich angenommene Gebietsschutz habe sich nur auf diesen Markt bezogen; Belege für die angebliche Behinderung von Parallelimporten in anderen Produktemärkten habe die Vorinstanz | nicht genannt. Zutreffend ist, dass für die Umsatzberechnung auf die von der Abrede betroffenen relevanten Märkte abzustellen ist (Borer, KG 49a N 18). In tatsächlicher Hinsicht ist indes festzuhalten, dass die strittigen Vertriebsverträge mit Ausnahme der Verträge für die Kameramodelle «D3S» sowie «D3X» nicht zwischen einzelnen Produkten der Beschwerdeführerin unterscheiden und folglich für sämtliche Märkte gelten (E. 3). Die erfolgten Vollzugshandlungen stellen mithin mangels gegenteiliger Hinweise ein ­Indiz dar, dass die Einfuhrklauseln in ihrer Gesamtheit umgesetzt wurden. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin beziehen sich die vorinstanzlich als Beleg für die Um­setzung der Abrede herangezogenen Abmahnungen zudem nicht ausschliesslich auf Digitalkameras mit Wechselobjektiv. So wird im Schreiben des Geschäftsführers vom 8. Januar 2009 an die deutsche Schwestergesellschaft ausdrücklich auf eine digitale Kompaktkamera Bezug genommen (Modell «S210») und wiederholt ohne nähere Spezifizierung eine generelle Unterbindung von Parallelimporten gefordert (Schreiben vom 8. Januar 2009: «stop […] to do such things»; Schreiben vom 22. Juli 2009, U-act. 2, Beilage 2: «Unsere Bedingungen für eine mögliche Zusammenarbeit sind immer noch dieselben: 1. Keine Importgeschäfte 2. Keine Exportgeschäft». Es kann auf vorstehende Erwägungen verwiesen werden (E. 7.2.3).

9.2.2 Abzustellen ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung auf den ­Umsatz, der in der Schweiz erzielt worden ist (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 KG; ­Borer, KG 49a N 18). Übereinstimmend hat dies auch die Vorinstanz festgehalten. Die von ihr genannten Umsatzzahlen umfassen jedoch nebst den Umsätzen im Inland auch die im Ausland (Malta, Gibraltar, Italien, Liechtenstein) erzielten, getrennt ausgewiesenen Umsätze der Beschwerdeführerin. Berücksichtigt man aus ­derselben Zusammenstellung nur schweizerische Umsätze der Beschwerdeführerin, ergibt sich ein um […] % tieferer Basisbetrag. Die Sanktionsberechnung der Vorinstanz ist mithin nicht korrekt. Basierend auf den schweizerischen Umsätzen ergibt sich eine Sanktion in der Höhe von [rund 12 Mio. Fr.]. Die Beschwerdeführerin hat diesen Umstand zwar nicht gerügt. Die Sanktionsberechnung ist insofern jedoch von Amtes wegen zu korrigieren.

Zwar hat die Vorinstanz die Sanktionsberechnung auch zugunsten der Beschwerdeführerin insofern nicht korrekt vorgenommen, als sie auf den Umsatz der schweizerischen Konzernniederlassung abstellte. In Anwendung des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs (E. 4.1) wäre für die Sanktionsbemessung grundsätzlich auf den gesamten Konzernumsatz im Inland, nicht bloss denjenigen der schweizerischen Niederlassung, abzustellen gewesen. Von einer Anpassung zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ist jedoch vorliegend abzusehen, zumal die korrekten Angaben sich nicht aus den Akten ergeben.

[…]

9.2.6 Die Vorinstanz hat den vorliegenden Verstoss als mittelschwer beurteilt und die Sanktion folgerichtig im mittleren Drittel des Sanktionsrahmens angesiedelt (wobei Art. 50 StGB vorliegend nicht anwendbar ist, E. 8.1.1; zur Strafzumessung im Strafrecht: BGE 136 IV 55 ff. E. 5.5 ff.). Zu beachten ist indes, dass die Vorinstanz in der Sache eine Beseitigung wirk­samen Wettbewerbs verneint hat. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dieser Umstand sei sanktionsmindernd zu berücksichtigen (Tagmann / Zirlick, KG 49a N 53; ­Tagmann, 232). Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Es bedeutet jedoch nicht, dass vorliegend von einem leichten Verstoss auszugehen wäre. Vielmehr erscheint angesichts des ­systematischen Vorgehens der Beschwerdeführerin, des betriebenen Kontroll­aufwands sowie unter Berücksichtigung der «lediglich» (aber immerhin) erheblichen Auswirkungen eine Sanktion im mittleren Bereich des Sanktionsrahmens durchaus gerechtfertigt. Im Übrigen wird der Herab­setzungsgrund vorliegend durch den vorinstanzlichen Verzicht auf eine sanktionserhöhende Berücksichtigung der Dauer des Verstosses kompensiert (E. 9.2.4). Die Vorinstanz hat daher mit Festlegung des Basisbetrags auf 5 % das ihr zustehende Ermessen im Ergebnis korrekt ausgeübt. Der daraus resultierende Sanktionsbetrag ist nach dem Gesagten (E. 9.2.1) auf [rund 12 Mio. Fr.] zu reduzieren.

10. Ergebnis

Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Dispo­sitivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben; Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist abzuändern und der Sanktionsbetrag auf [rund 12 Mio. Fr.] zu reduzieren; im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen bzw. die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Soweit die Beschwerdeführerin die Einstellung der vorinstanzlichen Unter­suchung gefordert hat (Antrag Ziff. 2), eventualiter die Rückweisung zur Einstellung (Antrag Ziff. 3), sind die ­entsprechenden Anträge zusammen mit den Rechtsbegehren in der Hauptsache abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

[…]