«Reico II» Bundesgericht vom 3. Januar 2018

Aus den Erwägungen:

2.4 Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz im Verhältnis zu den entsprechenden Feststellungen im Entscheid vom 5. Juli 2016 nichts Erhebliches für eine Vertragsbeziehung im Sinne von Art. 4 MSchG zu entnehmen ist, soweit sich diese Feststellungen im Rahmen des Rückweisungsentscheids vom 27. Februar 2017 halten und nicht offensichtlich unrichtig sind (Art. 105 BGG).

2.4.1 Die Vorinstanz stellt zunächst fest, dass die Parteien in Bezug auf die streitigen Marken keine Vereinbarung getroffen haben. Sie stellt überdies fest, dass zum Vertragsinhalt bis zur Übernahme der Mehrheit der Beschwerdeführerin durch die heutige Geschäftsführerin Mitte 2009 nichts festgestellt werden kann. Das BGer hat sodann im Rückweisungsentscheid festgestellt, dass aus den von den Beschwerdegegnern formulierten Dokumenten, auf welche diese ihren Standpunkt im Prozess hauptsächlich stützen – namentlich aus der Absichtserklärung und der nicht unterzeichneten Kooperationsvereinbarung –, nichts abgeleitet werden kann. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann daher aus diesen Dokumenten ohne Willkür auch nicht abgeleitet werden, die darin konkret vorgeschlagenen oder beabsichtigten Bedingungen einer Zusammenarbeit könnten allgemein als Indiz für eine früher tatsächlich gelebte und von den Parteien so gewollte Zusammenarbeit herangezogen werden. Denn aus der Erklärung der Beschwerdeführerin in einem der Verfahren vor Vorinstanz, wonach die Parteien die Geschäftsbeziehung «im Wesentlichen» bzw. nach der Feststellung im vorinstanzlichen Entscheid vom 5. Juli 2016 in einzelnen Punkten (der Absichtserklärung) gelebt hätten, ergibt sich nicht konkret, mit welchem Inhalt die Beziehung gelebt worden sein soll, was die Vorinstanz übrigens selbst erkennt. Mangels ausdrücklichen Bezugs auf diese Dokumente in anderen | Beweisen kann aus den nicht unterzeichneten Dokumenten zum hier massgebenden konkreten Vertragsinhalt nichts abgeleitet werden.

2.4.2 Die Vorinstanz schliesst, die Parteien hätten den nicht unterzeichneten Dokumenten namentlich im Punkt der Marketingstrategie nachgelebt. Dazu stellt die Vorinstanz in der Folge fest, dass konkrete Angaben der Beschwerdegegner zum Inhalt des Marketings bzw. zu den einzelnen Massnahmen fehlen. Festgestellt ist danach, dass Aspekte des Marketings – konkret: Werbevideos, Mehrsprachigkeit der Produkteauszeichnungen, Kalender 2012, Einsatz von Beratern – in der ordentlichen Gesellschafterversammlung (der Beschwerdeführerin) vom 2. Juli 2012 diskutiert wurden. Dieser Feststellung der Vorinstanz lässt sich freilich nicht entnehmen, inwiefern diese Aspekte des Marketings nicht nur in Bezug auf die Beschwerdeführerin selbst, sondern in Bezug auf eine Zusammenarbeit der Parteien diskutiert worden wären, die über eine blosse Lieferantenbeziehung hinausgehen sollte. Entgegen der Behauptung der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort hat die Vorinstanz denn auch nicht festgestellt, die Beschwerdeführerin habe nicht bestritten, dass sie den Marketingplan der Beschwerdegegner übernommen habe: An der von den Beschwerdegegnern angeführten Stelle werden ihre eigenen Parteibehauptungen wiedergegeben. Schliesslich stellt die Vorinstanz fest, dass sich zur Preisgestaltung (namentlich dazu, ob die Beschwerdegegnerin 1 der Beschwerdeführerin die Produkte zu Einstandspreisen überlassen habe) mangels entsprechender Dokumente, aber auch mangels tauglicher Beweisanträge keine Aussage machen lasse, weshalb die Vorinstanz auch auf Abnahme von Beweisen verzichtete. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, was die Vorinstanz für die angebliche Einbindung der Beschwerdeführerin in ein Marketingkonzept der Beschwerdegegner aus der Feststellung ableiten will, es sei unbestritten geblieben, dass die Beschwerdegegnerin 1 «ihre Dienstleistungen zu ([un]angemessenen) Preisen verrechnet hat». Es ist nicht vertretbar, aus den Feststellungen der Vorinstanz abzuleiten, die Beschwerdeführerin sei in ein Marketingkonzept der Beschwerdegegner einbezogen gewesen bzw. sie habe deren Marketingstrategie übernommen.

2.4.3 Zum Aspekt der Exklusivität stellt die Vorinstanz wesentlich darauf ab, dass die Beschwerdeführerin als Reaktion auf die Kündigung der Beschwerdegegnerin 1 festgehalten habe, dass die Parteien durch einen Vertriebsvertrag gebunden seien, wonach sie ausschliessliche Vertragspartnerin für die Schweiz sei. Die Vorinstanz stellt freilich auch fest, in ihrer Kündigung «bestreitet die [Beschwerdegegnerin] 1 eine Verpflichtung zur Belieferung der Beschwerdeführerin und hält dafür, dass es keinen schriftlichen Vertrag, keine Kooperationsvereinbarung, sondern lediglich eine Verfahrensvereinbarung aus dem Jahre 2009 gebe» (gegen welche die Beschwerdeführerin verstossen habe). Zum «Zugeständnis» der Beschwerdeführerin bemerkt die Vorinstanz zwar, dieses lasse allein auf ein Alleinvertriebsrecht der Beschwerdeführerin schliessen. Sie hält indes dafür, dass sich angesichts der langjährigen Zusammenarbeit in Übereinstimmung mit der Absichtserklärung und Ziffer 5 der Kooperationsvereinbarung die Annahme rechtfertige, dass es die Meinung der Parteien gewesen sei, die Exklusivität gelte umgekehrt auch in dem Sinne, dass die Beschwerdeführerin ausschliesslich Produkte der Beschwerdegegnerin 1 kaufe. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen zu Bezügen von Dritten hält die Vorinstanz nicht für massgebend in der Erwägung, dass damit ausschliesslich Bezüge nach der Eintragung der strittigen Marke bewiesen würden, dass sie unter anderem ein Produkt betreffen würden, das sowohl nach der Absichtserklärung wie der Kooperationsvereinbarung einer Sonderregelung unterstehe und es sich um einen geringen Anteil von 3,5 % bzw. 1,25 % der Umsätze handle. Die Vorinstanz sprengt den Rahmen der Rückweisung, wenn sie unbesehen konkreter anderer Beweise wiederum auf die nicht unterzeichneten Dokumente abstellt. Es ist nicht vertretbar, aus der blossen Dauer einer Vertragsbeziehung (die mit «langjährig» nicht konkret umschrieben ist) auf deren Inhalt zu schliessen. Die Feststellung im angefochtenen Entscheid – auf welche die Vorinstanz nach der Bemerkung in der Vernehmlassung in rechtlicher Hinsicht wesentlich abstellte -, wonach die Beschwerdeführerin verpflichtet war, sämtliche Waren nur von der Beschwerdegegnerin 1 zu beziehen, erweist sich als offensichtlich unrichtig (Art. 105 Abs. 2 BGG).

2.4.4 Soweit die Feststellungen im angefochtenen Entscheid zum massgebenden Vertragsverhältnis unter den Parteien für das BGer verbindlich sind, ergibt sich daraus, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Hinterlegung der umstrittenen Marke (im Dezember 2011) während höchstens knapp fünf Jahren (frühestens ab März 2007) im Hinblick auf eine Zusammenarbeit mit Produkten belieferte, die sie ihrerseits auch im Ausland verkaufte. Die beabsichtigte Zusammenarbeit kam jedoch nicht zustande, denn die Beschwerdegegnerin 1 bestritt in ihrer Kündigung vom 3. Mai 2013 eine Verpflichtung zur Belieferung der Beschwerdeführerin, während die Beschwerdeführerin ihrerseits behauptete, es bestehe ein Vertriebsvertrag mit ihr. Da die beabsichtigte Zusammenarbeit gerade nicht zustande gekommen ist, kann aus der tatsächlichen Belieferung der Beschwerdeführerin mit Produkten der Beschwerdeführerin [recte: Beschwerdegegnerin 1] während knapp fünf Jahren entgegen | der Ansicht der Vorinstanz ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille der Parteien mit dem Inhalt der beabsichtigten Zusammenarbeit weder willkürfrei tatsächlich noch vertrauenstheoretisch abgeleitet werden.

3. Im Rückweisungsentscheid vom 27. Februar 2017 wird unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung namentlich ausgeführt:

«Die vom Gesetzgeber anvisierte besondere Konstellation setzt einen Vertrag voraus, der zwischen dem wirklichen und dem angemassten Inhaber der Marke bestanden hat oder noch besteht und der die Wahrung der geschäftlichen Interessen des Geschäftsherrn sowie eine Ermächtigung zum Gebrauch einer fremden Marke zum Inhalt hat (BGE 131 III 581 ff. E. 2.3 m.H., vgl. auch BGer vom 30. September 2013, 4A_128/2013, E. 3.2.1, nicht publ. in: BGE 139 III 424).» Denn Art. 4 MSchG (Marginale «Eintragung zugunsten Nutzungsberechtigter») hat den folgenden Wortlaut:

«Keinen Schutz geniessen ferner Marken, die ohne Zustimmung des Inhabers auf den Namen von Agenten, Vertretern oder anderen zum Gebrauch Ermächtigten eingetragen werden oder die nach Wegfall der Zustimmung im Register eingetragen bleiben».

3.1 Es ist unbestritten, dass sich die Beschwerdeführerin nicht im Sinne von Art. 418a Abs. 1 OR vertraglich verpflichtet hat, als Agentin dauernd für die Beschwerdegegner Geschäfte zu vermitteln oder im Namen und auf Rechnung der Beschwerdegegner Geschäfte abzuschliessen. Sie hat die von der Beschwerdegegnerin 1 bezogenen Produkte auch nicht als deren Vertreterin verkauft, sondern auf eigene Rechnung und im eigenen Namen. Damit bleibt die Frage, ob die Beschwerdeführerin als «andere zum Gebrauch Ermächtigte» i.S.v. Art. 4 MSchG zu qualifizieren ist.

3.2 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus der tatsächlichen Belieferung der Beschwerdeführerin mit Produkten im Blick auf eine beabsichtigte Zusammenarbeit schliesst, die Beschwerdeführerin habe die umstrittenen Zeichen in der Schweiz für die Beschwerdegegner gebraucht. Die Beschwerdeführerin hat die strittige Marke in der Schweiz im Dezember 2011 nicht als Nutzungsberechtigte der Beschwerdegegner, sondern im eigenen Interesse auf den eigenen Namen hinterlegt. Dass sich die Zusammenarbeit zwischen den Parteien in den folgenden Monaten bis zur Vertragskündigung im Mai 2013 so verändert hätte, dass die Marken ausdrücklich oder sinngemäss auf die Beschwerdegegner übertragen worden wären, ist aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Entscheid – soweit diese für das BGer verbindlich sind – auszuschliessen. Die Vorinstanz hat zudem ausdrücklich verneint, dass die Beschwerdegegner eine Gebrauchspriorität des Zeichens «Reico» in der Schweiz hätten beweisen können, was die Beschwerdegegner mit dem Hinweis auf eine Lieferung nach der Gründung der Beschwerdeführerin, aber vor deren Eintragung ins Handelsregister, nicht als willkürlich ausweisen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich damit nicht, dass die Beschwerdegegner am umstrittenen Zeichen in der Schweiz vor der Eintragung der Marken in irgendeiner Weise berechtigt gewesen wären, womit auch nicht ersichtlich ist, inwiefern sie als «Inhaber der Marke» bzw. als anderswie in der Schweiz am Zeichen «Reico» Berechtigte die Beschwerdeführerin zum Gebrauch dieses Zeichens in der Schweiz hätten ermächtigen können.

3.3 Die Vorinstanz hat eine vertragliche Grundlage des Inhalts, dass die Beschwerdeführerin die umstrittenen Zeichen entsprechend einer Agentin («andere zum Gebrauch Ermächtigte») für die Beschwerdegegner und mit deren Ermächtigung in der Schweiz gebraucht hätte, zu Unrecht bejaht.