Radmila Chapuis
L’UDRP («Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy») est la plus ancienne et la plus utilisée des procédures de règlement judiciaire de litiges relatives aux noms de domaine. Elle peut cependant être facilement détournée de son objectif par des requérants malveillants, qui l’utilisent pour extorquer des noms de domaine licitement acquis et utilisés: il s’agit d’un abus de procédure appelé RDNH (Reverse Domain Name Hijacking). Cet article montre que les récentes décisions des centres accrédités pour régler les litiges UDRP s’efforcent à démasquer ce phénomène plus facilement.
Die UDRP («Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy») stellt das älteste und meistgenutzte Verfahren für die rechtliche Beilegung von Streitigkeiten in Verbindung mit Domainnamen dar. Allerdings kann es auch von bösgläubigen Gesuchstellern zweckentfremdet werden, die das Verfahren nutzen, um rechtmässig erworbene und gebrauchte Domainnamen zu erpressen. In solchen Fällen spricht man vom sogenannten RDNH (Reverse Domain Name Hijacking). In diesem Artikel wird dargelegt, wie mit den jüngsten Entscheidungen der für die Beilegung von UDRP-Streitigkeiten akkreditierten Stellen versucht wird, diese Strategie leichter zu entlarven.
I.Le Reverse Domain Name Hijacking défini dans les sources de la procédure UDRP
II.Le Reverse Domain Name Hijacking précisé par la jurisprudence UDRP
1.Le comportement du registrant comme preuve de l’abus de procédure
2.La connaissance par le registrant comme preuve de l’abus de procédure
III.Le Reverse Domain Name Hijacking insuffisamment sanctionné en pratique
Forte d’une pratique de plus de 20 ans, la procédure UDRP («Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Procedure») se passe de présentations détaillées: chaque juriste confronté aux litiges relatifs aux noms de domaine connaît les vertus mais également les défauts de cette procédure, dont la règlementation est issue de différentes sources (les «principes directeurs», les «règles d’application» ainsi que les règles supplémentaires adoptées par chaque fournisseur de procédure).
Qualifiée d’»administrative» par son entité créatrice, l’ICANN, mais revêtant, en pratique, les effets juridiques d’un véritable arbitrage, l’UDRP constitue depuis sa mise en place un recours largement plébiscité par les victimes de cybersquattage. Comparée à une procédure judiciaire coûteuse, longue et incertaine, elle permet d’obtenir rapidement et à moindre frais le transfert ou la suppression d’un nom de domaine en agissant devant l’un des centres de règlement de litiges accrédités par l’ICANN. Cette principale vertu est en même temps le talon d’Achille de l’UDRP, pouvant être transformée en outil d’extorsion de noms de domaine par des plaignants malveillants.
Les rédacteurs de la procédure ont été conscients de ce risque qu’ils décrivent dans le premier paragraphe des règles d’application UDRP. En vertu de celui-ci, l’abus de la procédure UDRP, appelé RDNH (Reverse Domain Name Hijacking, traduit par «détournement inversé de nom de domaine»), est constitué lorsque le requérant agit de mauvaise foi afin de dérober illicitement le nom de domaine au registrant. Ainsi, la procédure est détournée de son objectif initial qui est d’offrir une protection aux titulaires de droit légitimes contre des enregistrements abusifs.
Cette définition demeure abstraite et, en pratique, les experts sont confrontés à la difficulté de distinguer entre le droit légitime de formuler une plainte UDRP et l’abus de celui-ci.
| Il se peut qu’une plainte UDRP légitimement déposée soit rejetée lorsque le requérant n’a pas pu démontrer cumulativement tous les éléments énumérés à article 4 des principes directeurs UDRP (donc le fait qu’il est titulaire d’un droit de marque violé par le nom de domaine, sur lequel le registrant n’a aucun intérêt légitime et qu’il a enregistré et utilisé de mauvaise foi). Pour autant, ce rejet n’est pas susceptible de prouver à lui seul le RDNH qui se caractérise indépendamment du résultat de la procédure. En effet, une plainte peu motivée ne constitue pas en elle-même une preuve d’abus de procédure, comme le précise encore récemment la jurisprudence des centres accrédités.
Les experts UDRP ont au fil des années élaboré un faisceau d’indices concordants, précisé par de très récentes décisions des principaux centres de règlement de litiges, l’OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) et le NAF (National Arbitration Forum, appelé «Forum»).
Le premier indice est tout droit tiré du paragraphe 15 (e) des règles d’application: il s’agit de l’objectif pour le requérant d’harceler le titulaire du nom de domaine par exemple pour le ruiner financièrement et nerveusement. Cet acharnement procédural peut aller jusqu’à formuler une deuxième demande devant un centre de règlement de litiges différent suite au rejet par un premier centre: telle est la situation ayant donné lieu à la décision OMPI, D2021–0113 du 23 mars 2021, Unbiased Ltd trading as Unbiased.co.uk v. Development Manager. Dans son opinion dissidente, un des trois experts du collège décisionnel considère que le requérant aurait dû être déclaré coupable de RDNH puisqu’il a abusé de la possibilité de porter la même affaire devant un autre centre de règlement de litiges alors qu’elle a déjà fait l’objet d’un rejet. Selon l’expert, ce mode opératoire est mis en œuvre dans l’unique dessein d’harceler le registrant.
De même, les experts analysent le comportement qu’adopte le requérant avant et pendant la procédure UDRP. Certes, les experts ne considèrent pas qu’introduire la procédure UDRP sans négociation préalable avec le registrant soit constitutif d’un comportement pouvant justifier un abus de procédure. Cependant, ils font preuve d’une grande ouverture d’esprit en consacrant dans deux décisions de 2021 que le simple mensonge ou le fait d’omettre sciemment de verser au débat les échanges entre les parties, constituent des indices pour le RDNH.
Tel est plus particulièrement le cas lorsque le requérant ou plutôt son conseil juridique étaient conscients de l’impossibilité d’obtenir le transfert du nom de domaine. Seule la | certitude manifeste que la demande UDRP serait rejetée correspond à la mauvaise foi du requérant.
Il est sans doute important de déterminer cette certitude dans l’esprit du requérant puisqu’elle ne le décourage pas d’instrumentaliser l’UDRP pour ses besoins malveillants. C’est là que réside l’abus caractéristique du RDNH: déjà sans être véritablement mise en œuvre, la simple menace d’intenter la procédure est utilisée comme technique d’intimidation afin de négocier le transfert du nom de domaine litigieux. En cas de refus du titulaire du nom de domaine, le requérant utilise la procédure UDRP comme «plan B». L’UDRP est alors transformée en outil de récupération illicite du nom de domaine dont le requérant sait qu’il est licitement enregistré.
Cette connaissance des droits concurrents du registrant constitue un autre indice indispensable pour retenir le RDNH. Le plus souvent, le requérant est reconnu coupable de RDNH lorsqu’il n’a lui-même aucun droit sur le nom de domaine tout en étant conscient que le registrant, au contraire, en dispose. Dans ce contexte, la bonne foi du registrant est d’autant plus évidente que l’enregistrement est ancien et le nom de domaine connu pour avoir été utilisé de bonne foi. Les experts sont même indifférents à l’égard du fait que le registrant soit titulaire d’un large portefeuille de plus de 1000 noms de domaine tant que le nom de domaine litigieux est utilisé et enregistré de bonne foi avant la marque du requérant: cette conclusion est mise en relief par la décision OMPI D2021–1219 du 15 juin 202, Energysquare v. Management Team, Easy Property.
| Si dans la plupart des affaires le RDNH est analysé à la demande expresse du registrant, nous recensons plusieurs décisions récentes qui révèlent l’abus de procédure d’office, sans que le registrant l’ait sollicité ou même simplement participé à la procédure.
Toutefois, la plainte abusive n’expose pas le requérant à des sanctions dissuasives. Le seul risque qu’il encourt est d’être déclaré comme auteur d’une demande abusive et mentionné comme tel sur un site dédié aux affaires de RDNH conformément à l’article 15 (e) des règles d’application. Il est cependant regrettable qu’aucune sanction financière ne soit prévue par les principes directeurs. Pour cette raison, le registrant doit intenter une procédure judiciaire devant un tribunal étatique avec l’aléa associé, amplifié par le fait que le juge étatique n’est pas tenu par la décision du panel UDRP.
Conscients que cette manœuvre leur assure de fait l’impunité, les requérants utilisent la procédure UDRP pour récupérer illicitement des noms de domaine.
D’ailleurs, seul un nombre faible de plaintes abusives est démasqué, comme le démontrent les statistiques: depuis 2000, seulement 474 plaintes ont été inscrites sur le site RDNH.com. A titre d’exemple, 4204 litiges UDRP ont été traités par l’OMPI sur l’année 2020 alors que seuls 37 requérants ont été déclarés comme coupables de RDNH. Cette tendance est même à la baisse avec seulement 36 constatations RDNH en novembre 2021 pour 4435 affaires OMPI traitées.
La procédure UDRP est destinée à sanctionner les titulaires de noms de domaine illicitement acquis ou utilisés. Mais elle peut être détournée par les requérants qui se prétendent victimes alors qu’ils sont conscients de la légitimité de l’enregistrement et de l’usage du nom de domaine. Cet abus de procédure, appelé RDNH, n’est que succinctement abordé par les sources règlementaires de l’UDRP. Celles-ci sont précisées par les décisions des centres accrédités. Le récent courant jurisprudentiel en propose une lecture plus souple: il dégage des critères concrets permettant de constituer un faisceau d’indices. Si l’objectif de cette jurisprudence est de constater plus facilement le RDNH, ce dernier demeure en pratique rarement reconnu. De plus, les sanctions prononcées ne sont pas dissuasives et ne sont pas de nature à prévenir ce phénomène.
Die UDRP dient dazu, die Inhaber von unrechtmässig erworbenen oder gebrauchten Domainnamen zu sanktionieren. Dieses Verfahren kann jedoch von Gesuchstellern missbraucht werden, die sich als Geschädigte bezeichnen, obwohl sie sich der Rechtmässigkeit der Eintragung und des Gebrauchs des Domainnamens bewusst sind. Dieser als RDNH bezeichnete Verfahrensmissbrauch wird in den Vorschriften, die der UDRP als Quelle dienen, nur mit wenigen Worten behandelt und durch die Entscheidungen der akkreditierten Streitbeilegungsstellen näher umrissen. Eine neuere Strömung in der Rechtsprechung zeigt nun mehr Flexibilität; sie entwickelt konkretere Kriterien, die ein Bündel von Indizien darstellen. Obwohl RDNH mit dieser Rechtsprechung einfacher festgestellt werden soll, wird es in der Praxis nur selten anerkannt. Des Weiteren sind die ausgesprochenen Sanktionen nicht abschreckend und ungeeignet, um dieses Phänomen zu verhindern.