«Tarif A Radio (Swissperform) III» Bundesverwaltungsgericht vom 24. April 2017

Aus den Erwägungen:

5.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde und Replik vor, | Ziff. 8 Lemma 3 entspreche nicht der Rechtslage. Die Beschwerdegegnerin vertritt in ihrer Beschwerdeantwort und Duplik hingegen die Ansicht, dass das Schutzkriterium nach Tarifziff. 8 Lemma 3 rechtmässig sei. Der ent­sprechende Beschluss der Vorinstanz sei richtig und zu bestätigen.

5.2 In den folgenden Erwägungen ist angesichts dieser Vorbringen zu ­prüfen, ob Lemma 3 der Tarifziff. 8 mit dem hier anwendbaren WPPT, dem ebenfalls anzuwendenden RA sowie dem URG vereinbar ist. Namentlich ist zu prüfen, ob Erstveröffentlichungen aus Mitgliedstaaten des WPPT, die ­keinen Vorbehalt zu Art. 15 WPPT angebracht haben, in der Schweiz geschützt sind. Die Überprüfung kann vorliegend auf diese Frage beschränkt werden, da Lemma 3 nicht abschlies­send ist («insbesondere»). Es darf lediglich keine Aufnahmen schützen, welchen in der Schweiz aufgrund eines staatsvertraglichen Vorbehalts kein Schutz zukommt.

5.3 In der Tat ist nebst dem RA – zu diesem weiter hinten – seit dem 1. Juli 2008, dem Inkrafttreten der letzten Teilrevision des URG, der für die Schweiz gleichentags in Kraft getretene WPPT als Grundlage für die ­Berechtigung an den Rechten nach Art. 35 URG für ausländische Ausübende zu berücksichtigen (vgl. Y. Burckhardt, Der persönliche Anwendungsbereich der Vergütungsrechte gemäss Art. 35 URG für ausübende Künstler und Künstlerinnen. Der Gegenrechtsvorbehalt von Abs. 4 im Verhältnis zum Rom-Abkommen und zum WPPT, sic! 2011, 633). Dieser Vertrag ist zeitlich jünger als das RA.

5.4

5.4.1 Art. 1 WPPT hält Folgendes fest:

• 1.
  «Die zwischen den Vertragsparteien bestehenden Pflichten aus dem am 26. Oktober 1961 in Rom geschlossenen Internationalen Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen (nachstehend «Rom-Abkommen») werden durch diesen Vertrag nicht beeinträchtigt.
• 2.
  Der durch diesen Vertrag vorgesehene Schutz lässt den Schutz der Urheberrechte an Werken der Literatur und Kunst unberührt und beeinträchtigt ihn in keiner Weise. Daher darf keine Bestimmung dieses Vertrags in einer Weise ausgelegt werden, die diesem Schutz Abbruch tut.
• 3.
  Dieser Vertrag steht weder in Verbindung mit anderen Verträgen, noch berührt er Rechte oder Pflichten aus anderen Verträgen.»

5.4.2 Diese Vorschrift sieht ausdrücklich vor, dass der WPPT die Pflichten aus dem RA nicht beeinträchtigt (Abs. 1) und die Rechte und Pflichten aus anderen Verträgen nicht berührt (Abs. 3). So haben die mit dem RA ­eingegangenen Verpflichtungen der Schweiz gegenüber anderen Staaten gemäss Art. 1 Abs. 1 und 3 WPPT weiterhin Geltung (M. Viana, Die Rechte der Tonträgerhersteller im schweize­rischen, amerikanischen und inter­nationalen Urheberrecht, Basel 1999, 214). Aus Art. 1 Abs. 3 WPPT folgt, dass der WPPT unabhängig vom RA ist (vgl. S. von Lewinski, Die diploma­tische Konferenz der WIPO 1996 zum Urheberrecht und zu verwandten Schutzrechten, GRUR Int 1997, 671), obwohl das WPPT in einer gewissen Beziehung zum RA steht (vgl. M. Ficsor, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, Genf 2003, PPT-1.9).

5.4.3 Demnach kann das Merkmal der Erstveröffentlichung aus Art.  5 Abs. 1 RA im Geltungsbereich des WPPT auch von jenen Tonträgerherstellern und Künstlern erfüllt werden, die Ange­hörige eines Staates sind, der zwar Mitglied des RA, nicht aber des WPPT ist (von Lewinski, 671). Das WPPT kann aber Vorbehalte im Sinne von Art. 16 RA durch strengeren Schutz derogieren (S. von Lewinski, in: J. Reinbothe / S. von Lewinski (Hg.), The WIPO Treaties on Copyright, A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2. Aufl., Oxford 2015, Rz. 8.1.13).

5.5

5.5.1 Art. 3 WPPT sieht folgenden Schutz vor:

• 1.
  «Die Vertragsparteien gewähren den ausübenden Künstlern und Herstellern von Tonträgern, die Angehörige anderer Vertragsparteien sind, den in diesem Vertrag vorgesehenen Schutz.
• 2.
  Als Angehörige anderer Vertragsparteien gelten die ausübenden Künstler und Hersteller von Tonträgern, die nach den ­Kriterien des Rom-Abkommens schutzberechtigt wären, wenn alle Parteien dieses Vertrags Vertragsstaaten des Rom-Abkommens wären. Die Vertragsparteien wenden hinsichtlich dieser Berechtigungskriterien die entsprechenden Begriffsbestimmungen in Artikel 2 dieses Vertrags an.
• 3.
  Jede Vertragspartei, die von den Möglichkeiten des Artikels 5 Absatz 3 des Rom-Abkommens oder für die Zwecke des Artikels 5 des Rom-Abkommens von Artikel 17 des Abkommens Gebrauch macht, richtet nach Massgabe dieser Bestimmungen eine Notifikation an den Generaldirektor der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO).»

5.5.2 Art. 3 Abs. 1 WPPT definiert als Schutzberechtigte ausübende Künstler und Tonträgerhersteller, die Ange­hörige anderer Vertragsparteien sind. Wer als solche gilt, wird in Abs. 2 von Art. 3 WPPT indirekt bestimmt. Dieser verweist bezüglich der Frage, wer als Angehöriger eines anderen Vertragsstaates gilt und damit nach dem WPPT schutzberechtigt ist, für die ausübenden Künstler wie auch für die Tonträgerhersteller auf die Schutzkriterien nach dem RA (vgl. Burckhardt, 633).

6.

6.1

6.1.1 Gemäss Art. 4 lit. b des Rom-Abkommens, das für die Schweiz am 24. September 1993 in Kraft getreten ist, gewährt jeder vertragsschliessende Staat den ausübenden Künstlern Inländerbehandlung, wenn die Dar­bietung auf einem nach Art. 5 RA ­geschützten Tonträger festgelegt wird. In casu ist die Geltung der Leistungsschutzrechte für Darbietungen, die auf | Tonträgern festgelegt sind, zu Gunsten ausländischer ausübender Künstler umstritten.

6.1.2 Die Bestimmung von Art. 4 lit. b RA verweist auf Art. 5 RA. Demnach ist Anknüpfungspunkt für den Schutz ­gemäss Art. 4 lit. b RA die Festlegung der Darbietung in einer von Art. 4 lit. b i.V.m. Art. 5 RA geschützten Aufnahme (vgl. P. Goldstein / P. Hugenholz, International Copyright, 3. Aufl., Oxford 2013, 56; zu den Begriffen «Tonträger», «Aufnahme» und «Festlegung» und ­ihrem Verhältnis untereinander siehe BVGer vom 3. Januar 2012, B-1769/2010, E. 5, «Tarif A Fern­sehen»).

Die Inländerbehandlung, zu ­welcher die ausländischen ausübenden Künstler bei Erfüllung der Voraus­setzungen von Art. 5 RA berechtigt sind, wird durch Art. 2 Abs. 1 lit. a RA definiert (vgl. Goldstein / Hugenholz, 56). Demnach ist unter Inländerbehandlung die Behandlung zu verstehen, die der vertragsschliessende Staat, in dessen Gebiet der Schutz beansprucht wird, aufgrund seiner nationalen Gesetzgebung den ausübenden Künstlern, die seine Staatsangehörigen sind, für die Darbietungen, die in seinem Gebiet stattfinden, gesendet oder erstmals ­festgelegt werden, gewährt (Art. 2 Abs. 1 lit. a RA). Die Vertragsstaaten, welche diesen Schutz gewähren, sind die Staaten, welche das RA ratifiziert haben (vgl. Goldstein / Hugenholz, 169).

6.1.3 Folglich geniessen Aufnahmen, welche unter Art. 4 lit. b i.V.m. Art. 5 RA fallen, in allen Staaten, die Mitglied des RA sind, den Schutz der Inländerbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a RA (vgl. Goldstein / Hugenholz, 169).

6.1.4 Da Art. 4 RA nicht an die Staatsangehörigkeit des Darstellers anknüpft, bietet das RA einen Schutz auch für die ausübenden Künstler, die Angehörige keiner Vertragspartei sind, zum Beispiel der USA (Goldstein / ​Hugenholz, 170).

6.2

6.2.1 In Art. 5 RA geht es um die Frage, wann einem Hersteller von Tonträgern Inländerbehandlung gewährt werden muss. Art. 5 RA legt Folgendes fest:

• 1.
  «Jeder vertragsschliessende Staat gewährt den Herstellern von Tonträgern Inländerbehandlung, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt:

  • a)
    der Hersteller von Tonträgern ist Angehöriger eines anderen vertragsschliessenden Staates (Merkmal der Staatsangehörigkeit);
  • b)
    die erste Festlegung des Tons ist in einem anderen vertragsschliessenden Staat vorgenommen worden (Merkmal der Festlegung);
  • c)
    der Tonträger ist erstmals in einem anderen vertragsschliessenden Staat veröffentlicht worden (Merkmal der Veröffentlichung).
• 2.
  Wenn die erste Veröffentlichung in keinem vertragsschliessenden Staat statt­gefunden hat, der Tonträger jedoch ­innerhalb von dreissig Tagen seit der ersten Veröffentlichung auch in einem vertragsschliessenden Staat veröffentlicht worden ist (gleichzeitige Veröffent­lichung), gilt dieser Tonträger als erstmals in dem vertragsschliessenden Staat veröffentlicht.
• 3.
  Jeder vertragsschliessende Staat kann durch eine beim Generalsekretär der ­Organisation der Vereinten Nationen hinterlegte Mitteilung erklären, dass er entweder das Merkmal der Veröffentlichung oder das Merkmal der Festlegung nicht anwenden wird. Diese Mitteilung kann bei der Ratifikation, der Annahme oder dem Beitritt oder in jedem späteren Zeitpunkt hinterlegt werden; im letzten Fall wird sie erst sechs Monate nach ihrer Hinterlegung wirksam.»

6.2.2 Demnach gilt das RA für den Hersteller von Tonträgern, wenn er ­eines der drei Merkmale von Art. 5 Abs. 1 lit. a–c RA erfüllt (vgl. Urteil des BGer vom 20. Juni 1997, 2A.539/1996, «Tarif S», teilweise veröffentlicht in: sic! 1998, 33 ff., E. 5b/aa, 36; Goldstein / Hugenholz, 170; W. Nordemann / K. Vinck / P. Hertin, Interna­tionales Urheberrecht und Leistungsschutzrecht der deutschsprachigen Länder unter Berücksichtigung auch der Staaten der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar, 1. Aufl., Düsseldorf 1977, RA 5 Rz. 2, und Ficsor, RC-5.1). Die drei Anknüpfungskriterien des RA sind gleichwertig (Nordemann / Vinck / Hertin, RA 5 Rz. 2; vgl. von Lewinski, Rz. 8.3.14 ff., insbesondere Rz. 8.3.20). Falls eines dieser Merkmale gegeben ist, wird der Tonträgerhersteller im Vertragsstaat wie ein Inländer behandelt, und zwar gemäss Art. 2 Ziff. 1 lit. b RA wie die ­Tonträgerhersteller, die seine eigenen Staatsangehörigen sind, für die Tonträger, die in seinem Gebiet erstmals festgelegt oder erstmals veröffentlicht werden (vgl. Goldstein / Hugenholz, 57).

6.2.3 Die drei Merkmale von Art. 5 RA gelten demgemäss alternativ und bei Erfüllung mehrerer von ihnen auch ­kumulativ. Die drei Kriterien selbst schliessen sich gegenseitig nicht aus. Dies geht indirekt bereits aus dem eingangs von E. 6.2.2 zitierten bundes­gerichtlichen Urteil 2A.539/1996, E. 5b/aa, hervor. Die Merkmale der Staatsangehörigkeit und der Erstveröffentlichung können somit beide gleichzeitig gegeben sein.

6.2.4 Das Kriterium der Veröffent­lichung schützt freilich auch Tonaufnahmen in Nichtvertragsstaaten, wenn die Hersteller Staatsangehörige von Mitgliedstaaten sind. Wenn die Fest­legung nicht in einem Vertragsstaat durchgeführt wird und der Hersteller nicht Angehöriger eines Vertragsstaats ist, können die ersten beiden Kriterien nicht zur Anwendung gelangen; daher ist das Kriterium der Veröffentlichung bedeutend, um möglichst umfassenden Schutz zu ermöglichen (C. Masouyé, «Droits voisins», Guide de la Convention de Rome et de la Con­vention Phonogrammes, publié par l’Organisation Mondiale de la Pro­priété Intellectuelle [OMPI], Genf 1981, Rz. 5.4).

Die Erstveröffentlichung kann sich in einem Vertragsstaat oder in einem Nichtvertragsstaat ereignen. Letzterenfalls gilt sie nach Art. 5 Abs. 2 RA als in | einem Vertragsstaat vollzogen, wenn spätestens innert 30 Tagen nach Ver­öffentlichung in einem nicht vertragsschliessenden Staat eine solche auch in einem vertragsschliessenden erfolgt (gleichzeitige Veröffentlichung) (BGer 2A.539/1996, E. 5b/aa, sic! 1998, 36; vgl. E. Ulmer, Das Rom-Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmungen, GRUR AIT 1961, 578, und Ficsor, RC-5.5). Diese Definition der gleichzeitigen Veröffentlichung stimmt mit der in der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971, (RBÜ; SR 0.231.15) enthaltenen überein (Ulmer, 578).

Das Anknüpfungsmerkmal der Erstveröffentlichung von Art. 5 RA ist aus der RBÜ übernommen worden. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b RBÜ in der ­Fassung des amtlichen deutschen Textes (vgl. Art. 37 Abs. 1 lit. b RBÜ) sind Urheber, die keinem Verbandsland angehören, für die Werke, die sie zum ersten Mal in einem Verbandsland oder gleichzeitig in einem verbandsfremden und in einem Verbandsland veröffentlichen, aufgrund der RBÜ geschützt. Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass der Anknüpfungspunkt der Erstveröffentlichung nur Urhebern aus einem Nichtverbandsland der RBÜ zusteht (vgl. Nordemann / Vinck / Hertin, RBÜ 3 Rz. 6 und 8 sowie RA 5 Rz. 2).

6.2.5 Die Kriterien der ersten körperlichen Festlegung und der Erst­veröffentlichung von Art. 5 lit. b und c RA ermöglichen mithin den Angehörigen von Nichtvertragsstaaten – wie beispielsweise der USA –, für ihre Aufnahmen, die eines oder beide dieser Kriterien erfüllen, in den Vertrags­staaten des RA dessen Schutz zu erlangen (Goldstein / Hugenholz, 170).

6.2.6 Art. 5 Abs. 3 RA gestattet allen Vertragsstaaten, mittels eines Vorbehalts zwischen den Anknüpfungspunkten der ersten körperlichen Festlegung (lit. b) und der Erstveröffentlichung (lit. c) zu wählen (Nordemann / ​Vinck / ​Hertin, RA 5 Rz. 7) und ­entweder das eine oder das andere dieser beiden Merkmale auszuschliessen (R. Hilty, Anmerkung [zum Urteil 2A.539/1996], sic! 1998, 39; vgl. ­Ficsor, RC-5.1). Dies bewirkt, dass das betreffende Kriterium vom Vertragsstaat, der einen solchen Vorbehalt angebracht hat, nicht angewendet wird (vgl. Ficsor, RC-5.1).

6.2.7 Von der Möglichkeit eines Vorbehalts nach Art. 5 Abs. 3 RA machte die Schweiz zum Zeitpunkt des ­Inkrafttretens des RA Gebrauch: Sie schloss das Kriterium der Festlegung als Anknüpfungspunkt (Art. 5 Abs. 1 lit. b RA) aus und erklärte das Merkmal der erstmaligen Veröffentlichung nebst dem Kriterium der Staatsangehörigkeit für massgebend (vgl. <www.wipo.int/treaties/fr/remarks.jsp?cnty_​id​=1149C​>, besucht am 1. Februar 2017; vgl. auch BGer 2A.539/1996, E. 5b/aa, sic! 1998, 36).

6.2.8 Die Schweiz schützt somit einen Tonträgerhersteller, wenn bei ihm ­eines der beiden nicht ausgeschlossenen Merkmale, Staatsangehörigkeit oder Veröffentlichung, vorliegt. Letz­terenfalls ist es nicht erforderlich, dass der Tonträgerproduzent selbst Staatsangehöriger eines Vertragsstaats des RA ist (vgl. E. 6.2.4 vorne).

6.2.9 Dass Angehörige von Nichtvertragsstaaten in den Schutz des RA ­gelangen, kann von den Vertrags­staaten nicht ausgeschlossen werden. Vielmehr gewährleistet die Tatsache, dass Art. 5 Abs. 3 RA einem Vertragsstaat erlaubt, einen dieser obgenannten beiden Anknüpfungspunkte, aber nicht beide auszuwählen, Angehörigen von Nichtvertragsstaaten die Möglichkeit, einen Schutz auf Ebene des RA durch zumindest einen der beiden Zugänge zu erhalten (Goldstein / Hugenholz, 170 f.).

6.2.10 Nicht ausgeschlossen ist damit, dass Tonträgerhersteller, die Angehörige von Nichtvertragsstaaten des RA sind, aber das Kriterium der Erstveröffentlichung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RA erfüllen, in der Schweiz unter den Schutz des RA fallen und ihnen demzufolge von der Schweiz Inländerbehandlung zu gewähren ist. Ein solcher Tonträgerhersteller kann sich bei einer rechtzeitigen Veröffentlichung in ­einem Vertragsstaat gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. c i.V.m. Art. 5 Ziff. 2 RA grundsätzlich auf dieses Abkommen berufen (ESchK vom 19. Dezember 1997 betreffend GT S, E. II/5.7c Ziff. 2, 20 m.H.).

6.3 Ferner bestimmt Art. 12 RA:

«Wird ein zu Handelszwecken veröffentlichter Tonträger oder ein Vervielfältigungsstück eines solchen Tonträgers für die Funksendung oder für irgendeine öffentliche Wiedergabe unmittelbar benützt, so hat der Benützer den ausübenden Künstlern, den Herstellern von Tonträgern oder beiden eine einzige angemessene Vergütung zu zahlen. Für den Fall, dass die Beteiligten sich nicht einigen, kann die nationale Gesetzgebung die Aufteilung dieser Vergütung regeln.»

6.4

6.4.1 Dabei ist Art. 16 RA zu berücksichtigen, welcher Folgendes vorsieht:

• 1.
  «Ein Staat, der Mitglied dieses Abkommens wird, übernimmt damit alle Verpflichtungen und geniesst alle Vorteile, die darin vorgesehen sind. Jedoch kann ein Staat jederzeit durch eine beim Generalsekretär der Organisation der Vereinten Nationen hinterlegte Mitteilung erklären:

  • a)
    hinsichtlich des Artikels 12:

    • (i)
      […];
    • (ii)
      […];
    • (iii)
      dass er die Bestimmungen dieses Artikels für Tonträger nicht anwenden wird, deren Hersteller nicht Angehöriger eines vertragsschliessenden Staates ist;
    • (iv)
      dass er für die Tonträger, deren Hersteller Angehöriger eines anderen vertragsschliessenden Staates ist, den Umfang und die Dauer des in diesem Artikel vorgesehenen Schutzes auf den Umfang und die Dauer des Schutzes beschränken wird, den dieser vertragsschlies­sende Staat den Tonträgern gewährt, die erstmals von | einem Angehörigen des Staates, der die Erklärung abgegeben hat, festgelegt worden sind; wenn jedoch der vertragsschliessende Staat, dem der Hersteller angehört, den Schutz nicht dem oder den gleichen Begünstigten gewährt wie der vertragsschliessende Staat, der die Erklärung abgegeben hat, so gilt dies nicht als Unterschied im Umfang des Schutzes;
  • b)
    […]
• 2.
  Wird die in Absatz 1 vorgesehene Mit­teilung zu einem späteren Zeitpunkt als dem der Hinterlegung der Ratifikations-, Annahme- oder Beitrittsurkunde hinterlegt, so wird sie erst sechs Monate nach ihrer Hinterlegung wirksam.»

6.4.2 Die Schweiz hat bei der Ratifikation des RA von der Vorbehaltsmöglichkeit von Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iii RA Gebrauch gemacht (<www.wipo.int/treaties/en/remarks.jsp?cnty_id=11​49C​>, abgerufen am 1. Februar 2017; AS 1993 III 2715) und erklärt, dass sie Art. 12 RA nicht auf Tonträger anwenden werde, deren Hersteller nicht Angehöriger eines Vertrags­staates des RA sei (BGer 2A.539/1996, E. 5b/bb, sic! 1998, 37).

6.4.3 Bei der Ratifikation des RA hat die Schweiz auch von der Vorbehaltsmöglichkeit von Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iv RA Gebrauch gemacht (<www.wipo.int/treaties/en/remarks.jsp?​cn​ty​_id=1449C>, abgerufen am 1. Februar 2017; AS 1993 III 2515) und ­dadurch erklärt, dass sie für die Tonträger, deren Hersteller Angehöriger eines anderen vertragsschliessenden Staates ist, Umfang und Dauer des in Art. 12 RA vorgesehenen Schutzes auf den Umfang und die Dauer des Schutzes beschränkt, den dieser vertragsschliessende Staat den Tonträgern gewährt, die erstmals von einem schweizerischen Staatsangehörigen festgelegt worden sind. Wenn jedoch der vertragsschliessende Staat, dem der Hersteller angehört, den Schutz nicht dem oder den gleichen Begünstigten gewährt wie die Schweiz, gilt dies – ­gemäss dem Vorbehalt der Schweiz – nicht als Unterschied im Umfang des Schutzes.

6.5

6.5.1 Bei einem Vorbehalt gemäss Art. 16 Ziff. 1 lit. a Ziff. iii RA sind Tonträgerhersteller, die nicht Angehörige eines anderen Mitgliedstaats des RA sind, vom Vergütungsanspruch grundsätzlich ausgenommen (vgl. Viana, 82). Dies ist auch der Fall, wenn der Tonträger in einem Vertragsstaat im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RA erstver­öffentlicht worden ist, sofern der ­Tonträger nicht von einem Hersteller erstmals festgelegt wurde, der Staatsangehöriger eines Vertragsstaats ist (vgl. Ficsor, RC-16.1, und Masouyé, Rz. 16.7). Bei einem solchen Vorbehalt wird es weder für die Hersteller, die nicht Angehörige eines anderen Mitgliedstaats des RA sind, noch für die Künstler eine Entschädigung geben, auch wenn das innerstaatliche Recht ihnen das Recht auf eine angemessene Vergütung zuerkennen würde (vgl. Masouyé, Rz. 16.7). Jene ausübenden Künstler, die ihrerseits einem Vertragsstaat angehören würden, gehen ebenfalls leer aus (R. M. Hilty, Die Leistungsschutzrechte im schweizerischen Urheberrechtsgesetz, UFITA 1994, 85 ff. [nachfolgend: Leistungsschutzrechte], 122). Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iii RA gibt den Vertragsstaaten die Möglichkeit, entsprechende Ver­gütungszahlungen auszuschliessen (Nor­de­mann / ​Vinck / Hertin, RA 16 Rz. 3). Er bezweckt die Beschränkung der Ver­gütungsansprüche im Sinne des Art. 12 RA auf Tonträger, deren Hersteller Angehörige eines Vertragsstaats sind (Hilty, Leistungsschutzrechte, 139).

Die Vorbehaltsmöglichkeit von Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iii RA wird ­gewährt, um einen einseitigen oder unverhältnismässigen Geldfluss von ­einem verwertungs- und schutzintensiven Land in ein produktionsintensives und/oder verwertungs- und/oder schutzschwaches Land zu vermeiden (Nordemann / Vinck / Hertin, RA 16 Rz. 3). Den vertragsschliessenden Staaten ging es bei dieser Ziff. iii darum, zu verhindern, dass die wirtschaftlich starken Hersteller in den USA durch eine Veröffentlichung in einem Vertragsstaat – unter Berufung auf die Inländergleichbehandlung – Vergütungsansprüche erhältlich machen könnten, ohne dass die USA ihrerseits dem Abkommen beizutreten und Vergütungszahlungen für Zweitverwertungshandlungen von Tonträgern aus den Vertragsstaaten zu leisten hätten (BGer 2A.539/1996, E. 5b/bb, sic! 1998, 37; vgl. Nordemann / ​Vinck / Hertin, RA 16 Rz. 3). Man wollte, dass bezüglich jener Tonträger, deren Hersteller nicht Angehörige eines Vertragsstaates sind, keinerlei Ver­gütungsansprüche aus Art. 12 RA bestehen (vgl. Viana, 79; vgl. auch Ulmer, 586).

6.5.2 Aufgrund des Vorbehalts der Schweiz nach Art. 16 Abs. 1 lit.  a Ziff. iii RA können sich folglich Ton­trägerhersteller, die nicht Angehörige eines Vertragsstaats des RA sind, – wie beispielsweise US-amerikanische, chinesische oder indische Hersteller – ­gegenüber der Schweiz nicht gestützt auf das RA auf das Kriterium der Erstveröffentlichung berufen. Aus dem Vorbehalt ist nicht ersichtlich, dass der Vergütungsanspruch des Tonträgerherstellers nach dem Willen des Gesetzgebers von jenem des ausübenden Künstlers abhängig sein soll (Hilty, Leistungsschutzrechte, 124). Es soll demnach seitens der Schweiz nur auf das Kriterium der Staatsangehörigkeit des Tonträgerherstellers abgestellt werden (vgl. D. Barrelet / W. Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, URG 35 N 19). Der Vorbehalt bezweckt, den Schutz des ausländischen Tonträgerherstellers einzig an das Kriterium der erstmaligen Veröffent­lichung anzuknüpfen (Hilty, Leistungsschutzrechte, 139). Im Übrigen kann auf das in E. 6.5.1 vorne Gesagte verwiesen werden.

| Bezüglich dieses ersten Vorbehalts zu Art. 12 RA findet sich jedoch weder im URG eine Grundlage (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 122 f.; Viana, 79), noch lässt der Bundesbeschluss betreffend die völkerrechtlichen Verträge auf einen entsprechenden Willen des Parlaments schliessen (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 122 f.). Durch Art. 35 Abs. 4 URG ist dieser Vorbehalt als solcher zwar nicht ausgeschlossen (Hilty, Leistungsschutzrechte, 123; ­Viana, 79). Doch wird bei seiner Interpretation – vor allem mit Blick auf das ­Legalitätsprinzip – vom Wortlaut des Bundesrats abzuweichen sein (Hilty, Leistungsschutzrechte, 123). Der Vorbehalt wird durch Art. 35 Abs. 4 URG abgeschwächt, indem – wie nachfolgend näher dargelegt wird – einerseits im URG zusätzlich das Bestehen eines Vergütungsanspruches des Herstellers vom gleichzeitigen Bestehen eines Anspruches des ausübenden Künstlers abhängig gemacht wird und andererseits die Gegenrechtsklausel des URG nicht in diesem Vorbehalt enthalten ist (Viana, 82). Der Vorbehalt ist daher im Lichte von Art. 35 Abs. 4 URG einschränkend auszulegen (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 139).

Berücksichtigt werden muss erstens, dass Art. 35 Abs. 1 URG für den Vergütungsanspruch allgemein – und damit auch bezüglich der Frage der Staatsangehörigkeit – nicht beim Tonträgerhersteller anknüpft, sondern beim ausübenden Künstler (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 123; Viana, 79). Aufgrund des schweizerischen Rechts begründet die Konstellation, wenn der Tonträgerhersteller allein einem Vertragsstaat angehört, der Gegenrecht hält, keinen Vergütungsanspruch (Hilty, Leistungsschutzrechte, 124). Zu berücksichtigen ist zweitens der gemäss Art. 35 Abs. 4 URG bestehende ­Anspruch des ausländischen Künstlers nur im Falle der Gegenrechtsgewährung seines Staates (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 123; Viana, 79). Entscheidend ist hierbei, ob der konkret geltend gemachte Vergütungsanspruch des ausländischen Künstlers von einem schweizerischen Staatsangehörigen – un­abhängig von dessen gewöhnlichem Aufenthalt – im Analogiefall geltend gemacht werden könnte, wobei es bloss auf die grundsätzliche Anerkennung des Anspruches ankommt (vgl. Viana, 80). Zu lesen ist der Vorbehalt im Lichte des URG folglich so, dass ein Anspruch nach Art. 12 RA für Nichtangehörige des RA nur besteht, falls der Staat, dem der ausübende Künstler angehört, Gegenrecht hält (Hilty, Leistungsschutzrechte, 123; Viana, 79). Dasselbe gilt analog für den gemäss Art. 35 Abs. 2 URG bedingten Anspruch der Hersteller der benutzten Träger (Viana, 79). Der Vorbehalt wird somit vom nationalen Recht teilweise wieder aufgehoben (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 126).

Basiert die Überlegung auf dem Legalitätsprinzip, müsste der vom URG nicht gedeckte und von der Exekutive formulierte Vorbehalt unbeachtlich sein, doch damit wäre der Vergütungsanspruch gemäss Art. 12 RA sogar vorbehaltlos geschuldet (Hilty, Leistungsschutzrechte, 124). Art. 12 RA gälte für den Angehörigen eines Mitgliedstaats unbedingt (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 124).

6.5.3 Wird mittels eines Vorbehalts der vierten Variante (Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iv RA) das Erfordernis der Gegenseitigkeit übernommen, werden die ausländischen Tonträgerhersteller nur insoweit geschützt, als die Staaten, deren Angehörige sie sind, die Tonträger der Angehörigen des Staates schützen, der eine gegenseitige Behandlung übernimmt (vgl. R. Brauneis, National Treatment in Copyright and Related Rights: How Much Work Does it Do?, Washington D.C. 2013, unter: <ssrn.com/abstract=2291630>, besucht am 1. Februar 2017, 23). So können Vertragsstaaten den Schutz anderen Staaten gegenüber auf das Ausmass beschränken, das von diesem anderen Staat in einem gleichen Fall gewährt wird (vgl. Nordemann / ​Vinck/ Hertin, RA 16 Rz. 3; Viana, 80, Fn. 120; Masouyé, Rz. 16.8), und zwar in Umfang und Zeitdauer (vgl. Ulmer, 584, 586 und 589; Viana, 82; Masouyé, Rz. 16.8). Damit wird der Forderung nach materieller Rezipro­zität in vollem Umfang Rechnung ­getragen: Die Vergütungspflicht entfällt in dem Vertragsstaat, der die Vorbehaltserklärung abgibt, ganz oder teilweise, wenn sie in dem Vertragsstaat, dem der Hersteller angehört, ganz oder teilweise ausgeschlossen ist (Ulmer, 586). Die Vorbehaltserklärung nach Ziff. iv ist jedoch nur mit Wirkung auf Tonträger möglich, deren Hersteller einem anderen Vertragsstaat angehört.

Wenn sich ein Vertragsstaat für die Vergütungsregel des Art. 12 RA entschieden, diese in bestimmter Weise ausgestattet und dabei auch festgelegt hat, wem der Anspruch zustehen soll – Herstellern, Künstlern oder beiden –, kann er aber durch die Vorbehaltser­klärung keinen Einfluss darauf nehmen, dass die in seinem Staat geschuldeten Vergütungen demselben Empfängerkreis des anderen Staates zugeleitet werden, den auch seine eigene Gesetzgebung vorsieht (Nordemann / ​Vinck / ​Hertin, RA 16 Rz. 3). Art. 16 RA sieht ausdrücklich vor, dass das Gegenseitigkeitserfordernis als erfüllt zu gelten habe, wenn ein Staat die aus Art. 12 RA resultierenden Ansprüche zwar anerkennt, aber ausschliesslich zugunsten entweder der Interpreten oder der ­Hersteller gewährt (Barrelet / Egloff, URG 35 N 17; vgl. Masouyé, Rz. 16.10). Der Gegenseitigkeitsvorbehalt kann nicht mit Wirkung auf die unterschiedliche Festlegung der Empfängergruppen erklärt werden (Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iv letzter Halbsatz RA; Nordemann / Vinck / Hertin, RA 16 Rz. 4).

6.5.4 Die Schweiz ist aufgrund ihres Vorbehalts zu Art. 12 RA (Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iv RA) somit nicht | gehalten, diese Bestimmung und den damit verbundenen Vergütungsanspruch auf Tonträger anzuwenden, deren Hersteller nicht Angehöriger eines Vertragsstaats ist (BGer 2A.539/1996, E. 5b/dd, sic! 1998, 37). Soweit die ausübenden Künstler einem Staat ­angehören, der den schweizerischen Staatsangehörigen kein Gegenrecht gewährt, ist – unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Künstlers, gehöre dieser einem Vertragsstaat an oder nicht – die Vergütung nur geschuldet, wenn wenigstens der Hersteller des Tonträgers einem Vertragsstaat angehört und Schutzumfang und -dauer dort gleichwertig sind. In diesem Fall ist gemäss Art. 12 RA dem Künstler oder dem Hersteller oder beiden eine einzige Vergütung zu leisten (BGer 2A.539/1996, E. 5b/dd, sic! 1998, 38). In diesem Vorbehalt begrenzt der Bundesrat den Schutz der Angehörigen von Vertragsstaaten ­damit allgemein auf jenes Mass, das dessen Staat einem schweizerischen Staatsangehörigen gewährt; angeknüpft wird dabei an den Hersteller des Tonträgers (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 123 und 139).

Mit Blick auf Art. 35 Abs. 4 URG müsste der Vorbehalt der Schweiz richtigerweise an die Staatsangehörigkeit des ausübenden Künstlers anknüpfen (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 124). Denn Art. 35 Abs. 4 URG steht durch seine Anknüpfung an diesen im Widerspruch zum RA (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 139; Viana, 82 f.). Wegen dieser Anknüpfung kann sich der Vorbehalt nicht mit dem URG decken (vgl. Hilty, Leistungsschutzrechte, 126). Ist der Anspruch des Tonträgerherstellers von jenem des Künstlers ­abhängig (Art. 35 Abs. 2 URG), muss der Vorbehalt deshalb zunächst im Sinne des nationalen Rechts dahingehend interpretiert werden, dass der Vergütungsanspruch bei gewährtem Gegenrecht seitens des Staates des ausübenden Künstlers besteht, dieses Gegenrecht dann aber auch für eine Partizipation des Tonträgerherstellers ausreicht (Hilty, Leistungsschutzrechte, 124). Dabei sind ausländische ausübende Künstler i.S.v. Art. 35 Abs. 4 URG gemäss dem Vorbehalt für die Dauer anspruchsberechtigt, welche deren Heimatstaat schweizerischen ­Berechtigten entsprechend als Schutzdauer gewährt (Viana, 83). Denn durch den Vorbehalt wird der Schutz der ausländischen Hersteller bzw. deren Tonträger auf die zeitliche Dauer beschränkt, welche in deren Heimatstaat als Schutzdauer für die von einem schweizerischen Staatsangehörigen erstmals festgelegten Tonträger gilt ­(Viana, 83). Unklar wird die Rechtslage bezüglich des Vorbehalts, wenn ein Hersteller alleine, das heisst ohne den ausübenden Künstler, einem Vertragsstaat angehört, der Gegenrecht hält (Viana, 81, Fn. 124 und 83). Gemäss URG hat er keinen Anspruch auf Vergütung, ­gemäss dem Vorbehalt jedoch schon (Viana, 83). Der letzte Teil von Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iv RA beschränkt den Vorbehalt seinerseits (Hilty, Leistungsschutzrechte, 123, Fn. 132).

6.5.5 Der entsprechende Vorbehalt der Schweiz ist innerstaatlich gültig (dazu BGer 2A.539/1996, E. 5b/cc, sic! 1998, 37).

Der Bundesrat hat beim Beitritt zum RA den von ihm ursprünglich vorgesehenen und in der Botschaft (BBl 1989 III 515) angekündigten umfassenden Vorbehalt gemäss dem Beschluss des Parlaments zu Art. 35 Abs. 4 URG eingeschränkt und – soweit dies möglich war – entsprechend angepasst. Da der nach Art. 16 RA zulässige Vorbehalt bei der Staatsangehörigkeit des Herstellers des Tonträgers und nicht wie Art. 35 Abs. 4 URG bei jener des Künstlers ansetzt, war es aber nicht möglich, Art. 16 RA und Art. 35 Abs. 4 URG vollständig zu harmonisieren. Der Bundesrat hat sich beim Beitritt zum RA an den ­Beschlüssen des Parlaments orientiert, das aufgrund der Botschaft wusste, dass nicht beabsichtigt war, diesem vorbehaltlos beizutreten. Der Parlamentsbeschluss zu Art. 35 Abs. 4 URG machte es geradezu erforderlich, dass der ­Bundesrat handelte und einen Vorbehalt zu Art. 12 RA erklärte. Er tat dies bei der Hinterlegung der Beitrittsurkunde in bestmöglicher Umsetzung der ­parlamentarischen Beschlüsse (BGer 2A.539/1996, E. 5b/cc m.H., sic! 1998, 37). Um den Willen des Gesetzgebers möglichst nachzukommen, gab der Bundesrat beim Beitritt zum RA die Erklärung im Sinne von Art. 16 Ziff. 1 lit. a Ziff. iii RA ab (Burckhardt, 632). Die Schweiz ist aber nicht verpflichtet, innerstaatlich von den Vorbehalten zum RA auch Gebrauch zu machen (vgl. Art. 21 RA; BGer 2A.539/1996, E. 5b/dd, sic! 1998, 37).

6.5.6 Einen Vorbehalt entsprechend Art. 35 Abs. 4 URG kennt das RA nicht. Grund dafür ist, dass der Schutz der ausübenden Künstler im RA in keinem Fall von der Staatsangehörigkeit des Ausübenden abhängt (Burckhardt, 632).

6.5.7 Der entsprechende Vorbehalt der Schweiz stellt ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit ab (vgl. Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iv RA). Demgemäss gilt im Verhältnis zur Schweiz in Bezug auf Art. 12 RA nicht, dass sich US-amerikanische Produzenten und Künstler bei einer rechtzeitigen Veröffentlichung grundsätzlich auf das RA be­rufen können (vgl. BGer 2A.539/1996, E. 5b/bb, sic! 1998, 37).

6.5.8 Entsprechendes gilt für Staatsangehörige anderer Staaten, die ebenfalls keine Vertragsstaaten des RA sind, wie beispielsweise Indien oder China (<www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=17​>, ab­gerufen am 1. Februar 2017).

6.6 Demgemäss werden aufgrund ­ihres Vorbehalts zu Art. 12 RA von der Schweiz Aufnahmen grundsätzlich nicht geschützt, die von Tonträgerherstellern, die nicht Angehörige eines Vertragsstaats sind, in einem Mitglied | land des RA erstveröffentlicht worden sind.

6.7 Zusammenfassend können sich zwar auch ausübende Künstler und Produzenten aus Nichtvertragsstaaten des RA, wie zum Beispiel US-ameri­kanische, im Fall einer gleichzeitigen Veröffentlichung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RA (vgl. E. 6.2.1 vorne) auf Art. 12 RA berufen (vgl. BGer 2A.539/1996, E. 5b/bb, sic! 1998, 36 f.). Die Vorschrift von Art. 12 RA kann jedoch gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. a RA ganz oder teilweise ausgeschlossen werden (Hilty, Anmerkung, 39 m.H.). Ein solcher Vorbehalt stellt eine Ausnahme von der Schutzgewährung durch Vergütungspflicht im Sinne von Art. 12 RA dar, welche die Regel ist (vgl. Nordemann / Vinck / Hertin, RA 12 Rz. 1).

6.8 Folglich entspricht in casu Lemma 3 der Tarifziff. 8 entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin dem RA.

6.9 Nun ist der durch das WPPT gewährleistete Schutz weiter zu prüfen.

6.9.1 Alle Auswahlkriterien für den Schutz von Künstlern und Tonträgerherstellern gemäss dem WPPT sind alternativ. Demzufolge genügt es, wenn eines dieser Kriterien erfüllt ist (vgl. von Lewinski, Rz. 8.3.20).

Künstler und Tonträgerhersteller, die Staatsangehörige eines Vertragsstaats des WPPT sind, geniessen bereits allein infolge von Art. 3 Abs. 1 WPPT den Schutz des WPPT (vgl. E. 5.5.2 vorne). Auch Tonträgerhersteller, die Angehörige eines Staats sind, der nicht Vertragsstaat des WPPT, wohl aber des RA ist, fallen aufgrund von Art. 3 Abs. 2 WPPT i.V.m. Art. 5 lit. a RA unter das WPPT und sind durch dieses ebenfalls geschützt. Die Erfüllung eines weiteren Kriteriums ist für alle diese Personen nicht erforderlich. Erfüllen sie nebst dieser Angehörigkeit ein weiteres Kriterium von Art. 5 RA (namentlich dessen Abs. 1 lit. c [Erstveröffentlichung]), ändert dies damit am Schutz durch das WPPT nichts. Demnach kann bei diesen Personen auf die Prüfung der Erfüllung weiterer Kriterien nebst der Staatsangehörigkeit verzichtet werden. Ob dieses Kriterium primär gilt, kann in casu demgemäss offen gelassen werden.

Unter Art. 3 Abs. 2 WPPT i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a RA fallen ausübende Künstler jedoch nicht direkt (vgl. E. 6.2.2-3 vorstehend). Wenn sie nicht Staatsangehörige eines der Mitgliedstaaten des WPPT sind, können sie ­damit nicht gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. a RA in den Schutz dieses Abkommens gelangen. Die Künstler werden zudem auch nicht direkt von Art. 5 Abs. 1 lit. b RA (Festlegung) und Art. 5 Abs. 1 lit. c RA (Erstveröffentlichung) erfasst (vgl. E. 6.2.2 vorne). Es bedarf bei ausübenden Künstlern, die An­gehörige eines Staats sind, der nicht Mitglied des WPPT, aber des RA ist, in­folgedessen zwingend der Prüfung, ob allenfalls indirekt ein Schutz durch  eines der beiden weiteren ­Anknüpfungsmerkmale von Art. 5 Abs. 1 lit. b und c RA gegeben ist. Wenn dies nicht zutrifft, werden die betreffenden Künstler nicht durch das WPPT ­geschützt.

Die Vertragsparteien des WPPT können überdies aufgrund von Art. 3 Abs. 3 WPPT erklären, dass sie genau bezeichnete Auswahlkriterien nicht ­anwenden wollen (vgl. von Lewinski, Rz. 8.3.20). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Auswahlmöglichkeiten von Art. 5 Abs. 3 RA für Künstler und Tonträgerhersteller darin bestehen, das Kriterium der Veröffentlichung oder, alternativ, das Kriterium der Festlegung nicht anzuwenden (von Lewinski, Rz. 8.3.21). Bei einer solchen Nicht­anwendung geniessen die betreffenden Tonträgerhersteller oder ausübenden Künstler ebenfalls keinen Schutz durch das WPPT.

6.9.2 Falls eine Vertragspartei eine ­Erklärung zum Ausschluss der An­wendung des Festlegungskriteriums abgegeben hat, ist sie nur verpflichtet, diese Tonträgerhersteller – und Künstler gemäss Art. 4 lit. b RA – zu schützen, für welche entweder das Kriterium von Art. 5 Abs. 1 lit. a RA (Staatsangehörigkeit) oder Art. 5 Abs. 1 lit. c RA (Veröffentlichung) erfüllt ist (Art. 3 WPPT i.V.m. Art. 5 Abs. 3 RA) (vgl. von Lewinski, Rz. 8.3.27).

6.9.3 Aufgrund der Verweisung von Art. 3 Abs. 3 WPPT ist davon auszu­gehen, dass der Vorbehalt der Schweiz zum Art. 5 RA weiterhin Geltung hat, sofern sie als Vertragspartei des WPPT eine entsprechende Mitteilung an den Generalsekretär der WIPO richtet ­(Viana, 213), was sie getan hat. Die Schweiz hat bei der Ratifikation des WPPT gestützt auf Art. 3 Abs. 3 WPPT erklärt (Notification Nr. 69), das Festlegungskriterium in Bezug auf den Schutz von Tonträgern nicht anzuwenden (vgl.<www.wipo.int/treaties/en/remarks.jsp?cnty_id=1564C>, abgerufen am 1. Februar 2017). Was die Schutzkriterien für die Tonträger ­anbelangt, hat die Schweiz damit die gleiche Erklärung wie für Art. 5 Ziff. 3 RA abgegeben. Das bedeutet, dass die Schweiz die ausländischen Tonträger dann schützt, wenn deren Hersteller aus einem Vertragsland stammt oder der Träger in einem solchen veröffentlicht worden ist (Burckhardt, 633). Überdies ist infolge der Verweisung auf die entsprechenden Artikel des RA und den Art. 3 Abs. 3 WPPT auch der von der schweizerischen Regierung gemachte Vorbehalt zu Art. 5 RA selbst auf das WPPT entsprechend anwendbar (Viana, 197).

Somit gelten in der Schweiz als Anknüpfungskriterien für die Inländerbehandlung von Herstellern, deren Staat Vertragsmitglied ist, nur die Merkmale der Staatsangehörigkeit und der Veröffentlichung gemäss RA (Viana, 197). Hinsichtlich der Veröffentlichung hat die Schweiz im Rahmen des WPPT abermals keinen Vorbehalt angebracht. Damit kann dieses Anknüpfungskriterium von Vertragsstaatsangehörigen des WPPT angerufen werden.

| 6.10 Der WPPT schützt indirekt das RA. Der WPPT ermöglicht, wie in E. 7.1.1 dargelegt, dass das Merkmal der Erstveröffentlichung aus Art. 5 Abs. 1 RA im Geltungsbereich des WPPT auch von jenen Tonträger­herstellern und Künstlern erfüllt werden kann, die Angehörige eines Staates sind, der Mitglied des RA, nicht aber des WPPT ist. Die Schutzkriterien des RA gelten überdies auch für sämt­liche Vertragsparteien des WPPT, unabhängig davon, ob sie selbst Mitgliedstaat des RA sind: Denn das Kriterium der «Staatsangehörigkeit» gilt gemäss Art. 3 Abs. 2 WPPT als gegeben, wenn die Voraussetzungen des RA hierzu erfüllt sind und der ausübende Künstler oder Hersteller der Begriffsdefinition von Art. 2 WPPT entspricht (Viana, 196 f.). Die Auswahlkriterien des RA sind dabei so anzuwenden, wie wenn alle Vertragsparteien des WPPT ebenfalls Mitglieder des RA wären (vgl. Art. 3 Abs. 2 WPPT). Dies ist beispielsweise in Bezug auf die USA, die Mitglied des WPPT, nicht aber des RA sind, der Fall: Sie werden so gestellt, also ob sie das RA ebenfalls ratifiziert hätten (von Lewinski, 672). Der Vorbehalt der Schweiz zu Art. 16 Abs. 1 lit. a Ziff. iii RA, Art. 12 RA nicht auf Tonträger anzuwenden, deren Hersteller nicht Angehöriger eines Vertragsstaats des RA ist (E. 6.5.2 vorne), wird dadurch überwunden.

6.11 Damit werden in der Schweiz aufgrund des WPPT unter anderem Aufnahmen geschützt, die in einem anderen Mitgliedstaat des WPPT, der keinen Vorbehalt zu Art. 15 WPPT ­angebracht hat, erstveröffentlicht ­worden sind. Demgemäss entspricht Lemma 3 der Tarifziff. 8 entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin dem WPPT ebenfalls. Es ist somit zulässig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch ein weitergehender Schutz als der staatsvertraglich gewährleistete erlaubt ist. Bei diesem handelt es sich ­lediglich um einen Mindeststandard.

7.

7.1 Gemäss Art. 35 Abs. 4 URG steht ausländischen ausübenden Künstlern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz haben, ein Anspruch auf Vergütung nur zu, wenn der Staat, dem sie angehören, den schweizerischen Staatsangehörigen ein entsprechendes Recht gewährt, das heisst Gegenrecht hält (BGer 2A.539/1996, E. 5a, sic! 1998, 36; ­Viana, 78).

7.2

7.2.1 Das URG kann über den Schutz, zu dem die Schweiz staatsvertraglich verpflichtet ist, zwar hinausgehen, aber nicht dahinter zurückbleiben. ­Soweit das URG in seinem Art. 35 Abs. 4 daher Vergütungsansprüche vorsieht, die über jene des WPPT und RA hinausgehen, sind diese geschuldet (vgl. BGer 2A.539/1996, E. 5b/dd, sic! 1998, 37 f.). Dies folgt gleichermassen aus Art. 1 Abs. 2 URG, welcher völkerrechtliche Verträge ausdrücklich vorbehält, und aus dem im RA angewandten Begriff der Inländerbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a RA, welcher den Ausschluss des Gegenrechtsvorbehalts für Ausländer von Art. 35 Abs. 4 URG impliziert.

Diese Schuld besteht dabei trotz der Tatsache, dass Art. 35 Abs. 4 URG auf die Staatsangehörigkeit des Künstlers Bezug nimmt, während das RA auf jene des Tonträgerherstellers abstellt. Der Vergütungsanspruch besteht bereits dann, wenn er sich aus einer der beiden Rechtsgrundlagen ergibt (BGer 2A.539/1996, E. 5b/dd, sic! 1998, 37 f.).

7.2.2

7.2.2.1 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das US-amerikanische ­Repertoire bereits vor dem Inkrafttreten des WPPT in der Schweiz am 1. Juli 2008 hierzulande angesichts der Schweizer Vorbehalte zu Art. 12 RA (E. 6.4.2 und 6.4.3 vorne) laut BGer 2A.539/1996 (teilweise veröffentlicht in: sic! 1998, 33 ff., E. 5b/dd) nur zum Teil geschützt war (vgl. Nordemann / ​Vinck / Hertin, RA 16 Rz. 3).

7.2.2.2 So hat die Schweiz insofern, als der Copyright Act von 1976 kein ­öffentliches Aufführungsrecht bei Tonaufnahmen vorsieht, die Zahlung von Vergütungen an die amerikanischen Hersteller und ausübenden Künstler verweigert, basierend auf dem Grundsatz des Gegenrechtsvorbehalts aus Art. 35 Abs. 4 URG (vgl. Viana, 92).

7.2.2.3 Dieses Verhalten hat nicht gegen internationale Urheberrechtsabkommen verstossen, zumal die verwandten Schutzrechte in den Schutzumfang des RA gerechnet werden, dem die USA bisher nicht beigetreten sind, und nicht in den Schutzumfang der RBÜ, wodurch folglich das Nichtauszahlen von Vergütungen an «verwandte Schutzrechtsinhaber» in den USA keine Verletzung des ­In­länderbehandlungsgrundsatzes aus Art. 5 Abs. 1 RBÜ darstellt (Viana, 92 f.).

7.2.2.4 Bezüglich den USA galt daher und gilt im konkreten Fall, in welchem die USA keine Reziprozität gewährt, noch heute: Bei einem Tonträger eines amerikanischen Herstellers mit einem Künstler aus einem Staat, der den schweizerischen Schutz gewährt, haben sowohl der Künstler wie der ­amerikanische Hersteller Anspruch auf Vergütung (Art. 35 Abs. 4 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 und 2 URG). Bei einem Tonträger eines amerikanischen Herstellers mit einem amerikanischen Künstler oder mit einem solchen aus einem anderen Staat, der nicht Gegenrecht hält, haben dagegen weder der Künstler noch der Hersteller einen Anspruch auf Entgelt. Ein solcher besteht hingegen bei einem amerikanischen Künstler auf einem Tonträger eines Herstellers aus einem Vertragsstaat nach Massgabe des von diesem gewährten Schutzes, soweit er nicht über den schweizerischen hinausgeht. Der Anspruch beruht in diesem Fall auf Art. 12 RA. Art. 35 Abs. 1 und Abs. 2 URG gewähren die Entschädigung dem Künstler und lassen den Her | steller daran partizipieren (BGer 2A.539/1996, E. 5b/dd, sic! 1998, 38).

7.2.3 Das RA erzwingt freilich mangels eines entsprechenden Vorbehalts die Vergütung des Herstellers losgelöst von der Berechtigung des Künstlers, was mit Blick auf die Abhängigkeit ­seiner Vergütung von jener des Künstlers nach Art. 35 Abs. 2 URG zur Konsequenz hat, dass der Künstler in jedem Fall eine Vergütung erhält, auch wenn bloss der Hersteller die Voraussetzungen erfüllt (Hilty, Anmerkung, 39).

7.2.4 Ferner ist der Gegenrechtsvorbehalt von Art. 35 Abs. 4 URG mit den Bestimmungen des WPPT vereinbar, zumal Art. 15 Abs. 3 WPPT i.V.m. Art. 4 Abs. 2 WPPT den Vertragsstaaten erlaubt, die Anwendung des Ver­gütungsanspruchs in ihren nationalen Gesetzen auch im Zusammenhang mit Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten beliebig abzuändern oder den Anspruch überhaupt nicht zu gewähren (Viana, 213).

7.3 Nachdem heute 92 Staaten dem RA beigetreten sind (<www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en​&treaty_id=17​>, abgerufen am 1. Februar 2017) und 94 Staaten den WPPT ratifiziert haben (<www.wipo.int/tre​aties/en/ShowResults.jsp?lang=en&​t​r​eaty​_id=20>, abgerufen am 1. Februar 2017), hat im Tonbereich die ­innerstaatliche Berechtigungsgrundlage nach Art. 35 Abs. 4 URG aber seine Bedeutung weitgehend eingebüsst (vgl. Burckhardt, 634), da sich die Vergütungsberechtigung der ausländischen Künstler aus dem RA bzw. dem WPPT ergibt (R. auf der Maur, in: B. Müller / R. Oertli [Hg.], Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl., Bern 2012, URG 35 N 15). Die USA, die ­Anlass für die Aufnahme des Vorbe­haltes nach Art. 35 Abs. 4 URG waren, ­ratifizierten den WPPT im Jahre 1999 (Burckhardt, 633; zur Ratifikation siehe <www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id​=​20​>, abgerufen am 1. Februar 2017).

7.4 Der Gegenseitigkeitsvorbehalt von Art. 35 Abs. 4 URG steht damit Lemma 3 der Tarifziff. 8 nicht entgegen.

8. Laut Art. 45 Abs. 2 URG müssen die Verwertungsgesellschaften die Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung besorgen. Vorliegend kann offen gelassen werden, ob sich die Dualität der Anknüpfung – Merkmal der Staatsangehörigkeit bzw. Erstveröffent­lichung – mit Art. 45 Abs. 2 URG vereinbaren lässt, weil Staatsverträgen Vorrang vor den Bestimmungen des URG zukommt (hierzu in E. 3.3 vorne). Die wahlweise Anknüpfung an diese Kriterien ist durch das RA bzw. den WPPT staatsvertraglich vorgesehen.

Das Gebot der Gleichbehandlung kann überdies nicht einer Tarifrevision entgegen gehalten werden, durch welche andere Entschädigungen als in ­früheren Tarifen festgelegt werden oder diese Entschädigungen nach anderen Kriterien berechnet werden (Barrelet / Egloff, URG 45 N 6a m.H. auf BGer vom 28. Mai 2003, sic! 2003, 885 ff.).

9. Lemma 3 der Tarifziff. 8 entspricht folglich der Rechtslage, wenn es auch Aufnahmen schützt, die zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitgliedland des WPPT veröffentlicht wurden, das dieses Abkommen ohne einen Vorbehalt zu Art. 15 WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht oder ein exklusives Recht an der Sendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zugunsten schweizerischer Berechtigter ausschliesst.

Die Beschwerde erweist sich damit auch insofern als unbegründet.

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